Abkurzungsverzeichnis

Einführung

§ 1 Einleitung

§ 2 Gang der Darstellung

§ 3 Begriffsbestimmungen

Erstes Kapitel: Der Einsatz von Zweckgesellschaften bei Verbriefungstransaktionen

§ 4 Die klassische Verbriefung

I.Begriff und Entwicklung in Deutschland

II.Wirtschaftlicher Hintergrund - allgemein

III.Wirtschaftlicher und rechtlicher Hintergrund für Kreditinstitute

1.Eigenkapitalunterlegung nach Basel I

2.Eigenkapitalunterlegung nach Basel II

3.Motivation zur Durchführung von Verbriefungen für Kreditinstitute

IV.Rechtliche Struktur einer ABS-Transaktion

1.Verbriefbare Vermögenswerte

2.Risikotransfertechnik: True Sale

3.Refinanzierung der Zweckgesellschaft und Überleitung der Risiken auf den Investorenkreis

4.Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen

a)Interne Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen

aa) Tranchierung der emittierten Wertpapiere (sog. Wasserfall-Prinzip)

bb) Übersicherung und Kaufpreisabschläge

cc) Rückkauf- und Austauschverpflichtungen

dd) Ausfallgarantien

ee) Errichtung eines Reservekontos

ff) Festlegung von Grenzwerten

b)Externe Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen

aa) Liquiditätsfazilitäten

bb) Bürgschaften, Garantien und Kreditversicherungen

5.Unterscheidung zwischen Pay-Through und Pass-Through-Verfahren

V. Beteiligte an einer ABS-Transaktion

1.(Verbriefungs-)Zweckgesellschaften

a)Sinn und Zweck der Einschaltung der Zweckgesellschaft (insbesondere aus Sicht der Investoren)

b)Insolvenzferne und Insolvenzfestigkeit der Zweckgesellschaft

c)Unternehmensgegenstand und Gründungsrechtsordnung

d)Rechtsform und Kapitalausstattung

e)Beteiligungsverhältnisse an der Zweckgesellschaft

aa) Stiftungsmodell (Nutzung einer orphan- Zweckgesellschaft)

bb) Modell der asymmetrischen Verteilung von Stimmrechtsmacht und Kapitalbeteiligung

f)Beschränkte Entscheidungsbefugnisse der Geschäftsführung aufgrund rechtlicher Vereinbarungen (sog. Autopilot)

g)Geltung des Einstimmigkeitsprinzips

2. Originator

3. Arrangeur / Sponsor

4. Servicer

5. Treuhänder (Trustee)

6. Weitere Beteiligte

§ 5 Die synthetische Verbriefung

I. Begriff

II. Wirtschaftlicher Hintergrund

III. Rechtliche Struktur

1. Risikotransfertechnik: Einsatz eines Kreditderivats in Form eines Credit Default Swaps zwischen Originator und Zweckgesellschaft

2. Überleitung der Risiken von der Zweckgesellschaft auf den Investorenkreis

a)Credit Default Swaps

b)Total Return Swaps

c)Credit Linked Notes

d)Kombination der Kreditderivate

aa) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen

bb) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen

cc) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen

§ 6 Zusammenfassende Gegenüberstellung klassischer und synthetischer Verbriefungen

Zweites Kapitel: Die Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 HGB a.F.

§ 7 Sinn und Zweck der Aufstellung eines Konzernabschlusses und notwendige Konsolidierungsmaßnahmen

I.Informationsfunktion des Konzernabschlusses

II.Unzureichende Information durch Einzelabschlüsse bei Vorliegen eines Konzernverbunds

III.Konsolidierungsmaßnahmen zur Gewährung der Informationsfunktion des Konzernabschlusses

IV.Bedeutung des § 290 HGB für die Konzernabgrenzung und die Informationsfunktion des Konzernabschlusses

V.Abgrenzung der Konzernabschlusspflicht nach HGB und IAS/ IFRS

§ 8 Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB a.F.

I. Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F.

1.Das Konzept der einheitlichen Leitung gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F.

a)Einheitliche Leitung

aa) Konkretisierung aufgrund der gesetzlichen Vermutungen in § 18 AktG

(1)Unwiderlegliche Vermutung bei Beherrschungsvertrag oder Eingliederung

(2)Widerlegliche Vermutung bei Vorliegen eines faktischen Konzerns

bb) Begriffsbestimmung jenseits der gesetzlichen Vermutungen

(1)Enges Begriffsverständnis

(2)Weites Begriffsverständnis

(3)Entbehrlichkeit einer Stellungnahme

cc) Mittel der einheitlichen Leitung

b)Beteiligungserfordernis

2.Einheitliche Leitung von Zweckgesellschaften?

a)Keine einheitliche Leitung im Rahmen der Durchführung der Verbriefungstransaktion

b)Einheitliche Leitung bei der Aufsetzung einer Zweckgesellschaft mit Autopilot?

aa) Bejahung einer einheitlichen Leitung bei einem Autopiloten?

bb) Verneinung einheitlicher Leitung bei einem Autopiloten?

cc) Stellungnahme

(1)Keine einheitliche Leitung aufgrund des Autopiloten

(2)Keine Zurechnung der Beteiligung

3.Zwischenergebnis

II.Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 2 HGB a.F.

1.Das Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2, 3 HGB a.F.

a)Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F.

b)Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB a.F.

c)Beherrschender Einfluss aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGBa.F.

aa) Beherrschungsvertrag, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 HGB a.F.

bb) Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F.

d)Zurechnung und Abzug von Rechten, § 290 Abs. 3 HGB

aa) Zurechnungsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB

bb) Zurechnungsvorschrift des § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB

cc) Abzugsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 3 HGB

dd) Schlussfolgerung

2.Vorliegen von „Control“ bei Zweckgesellschaften?

a)Zurechnung der an der Zweckgesellschaft bestehenden Rechtspositionen aufgrund des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB?

aa) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei fehlendem Eigeninteresse?

bb) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei bestehendem, aber vernachlässigbarem Eigeninteresse?

cc) Stellungnahme

(1)Planwidrige Regelungslücke?

(2)Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen den gesetzlich geregelten Sachverhalten und der ungeregelten Lage bei Zweckgesellschaften?

dd) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB?

b)Vorliegen des Tatbestands des § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F.?

aa) Autopilot als beherrschenden Einfluss vermittelnde Satzungsbestimmung (§ 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F.)?

bb) Autopilot als Beherrschungsvertrag (§ 290 Abs. 2 Nr 3 Alt. 1 HGB a.F.)?

3.Zwischenergebnis

III.Zusammenfassendes Ergebnis zur handelsrechtlichen Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 Abs. 1 und 2 HGB a.F.-164 Drittes Kapitel: Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB i.d.F. des BilMoG

§ 9 Hintergrund der Änderung der Konzernabschlusspflicht und methodische Vorüberlegungen

I.Finanzmarktkrise als Treiber der Neuregelung

II.Europäische Vorarbeiten: Die Modernisierungsrichtlinie von 2003

III.Referenten- und Regierungsentwurf zum BilMoG

IV.Verabschiedete Fassung des BilMoG

V.Methodische Vorüberlegungen zur Neufassung

1.Bedeutung der internationalen Rechnungslegungsstandards für die Auslegung des reformierten Bilanzrechts

a)Diskussion in der Literatur

b)Stellungnahme in Bezug auf die Auslegung des § 290 HGB n.F.

2.Heranziehung des DRS 19 für die Auslegung des § 290 HGB n.F.

§ 10 Das neue Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2 HGB

I. Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB

II. Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB

III. Bestimmung der Finanz- und Geschäftspolitik aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB

IV. Beherrschung einer Zweckgesellschaft aufgrund des Innehabens der Mehrheit der Risiken und Chancen, § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB

1. Rechtsbegriff der Zweckgesellschaft

a) Eng begrenzte und genau definierte Zielsetzung

b) Irrelevanz der Unternehmensqualität und der Rechtsform der Zweckgesellschaft

2. Mehrheit der Risiken und Chancen

a) Zurechnungsgrund

aa) Zugrunde liegende Annahme: Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen als Ausdruck eines beherrschenden Einflusses

bb) Würdigung des Zurechnungsprinzips und dessen rechtstechnische Umsetzung

b) Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen

aa) Bedeutung der „wirtschaftlichen Betrachtung“

bb) Konkretisierung der maßgeblichen Risiken und Chancen unter (teilweisem) Rückgriff auf SIC-12

(1) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. a)

(2) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. b)

(3) Möglichkeit der Heranziehung von SIC-12.10 lit. c) und d)

(4) Zusammenfassung zur Bedeutung von SIC-12.10 und den gefundenen Ergebnissen zur Auslegung von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: Irrelevanz des Rechtsgrundes der Risiken und Chancen

cc) Berücksichtigung von mittelbaren bzw. indirekten Risiken und Chancen - insbesondere die Problematik der sog. impliziten Unterstützung

(1) Praktische Relevanz einer impliziten Unterstützung von Verbriefungszweckgesellschaften

(2) Mögliche Ursachen für eine implizite Unterstützung

(3) Würdigung der impliziten Unterstützung

(4) Stellungnahme zur Berücksichtigung der impliziten Unterstützung im Rahmen von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB

dd) Berücksichtigung abgesicherter unmittelbarer Risiken -Problematik des Risikotransfers mittels Kreditderivats

ee) Zwischenergebnis: Irrelevanz der Rechtsnatur, des Rechtsgrundes und der Verursachung der Risiken und Chancen

ff) Ermittlung der Mehrheit der Risiken und Chancen: Maßgeblichkeit einer quantitativen oder qualitativen Betrachtung?

gg) Asymmetrische Verteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen

hh) Notwendigkeit einer absoluten Mehrheit der Risiken und Chancen

c) Informationsproblem bei der Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen und der Konsolidierungspflicht

aa) Uneingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 316 Abs. 3 HGB?

bb) Lediglich eingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 294 Abs. 3 HGB?

cc) Stellungnahme

V. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB zueinander

1. Vorrang des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB?

2. Teleologische Reduktion der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB mit Blick auf § 290 Abs. 1 HGB?

3. Vorrang der § 290 Abs. 2 Nr. 1-3 HGB?

4. Grundsätzliches Nebeneinander der Tatbestände des § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB?

5. Stellungnahme

6. Sonderkonstellation: mehrfache Konzernzugehörigkeit auf Grundlage des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB

§ 11 Die Generalklausel: Beherrschender Einfluss gem. § 290 Abs. 1 HGB

I. Möglichkeit des beherrschenden Einflusses ausreichend

II. Gegenstand des beherrschenden Einflusses: Finanz- und Geschäftspolitik

III. Ziel des beherrschenden Einflusses: Nutzenziehung?

IV. Mittel des beherrschenden Einflusses

1. Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung des beherrschenden Einflusses entsprechend § 17 AktG?

2. Irrelevanz der Rechtsnatur des Beherrschungsmittels?

3. Stellungnahme

a) Auswirkungen der Orientierung an IAS 27

aa) Erfassung von Präsenzmehrheiten

bb) Berücksichtigung sog. potentieller Stimmrechte

cc) Tatbestandsmäßigkeit sog. wirtschaftlicher Abhängigkeiten?

b) Argument aus § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: „Mehrheit der Risiken und Chancen“ als verallgemeinerungsfähige Ausprägung des Beherrschungskonzepts des § 290 Abs. 1 HGB?

aa) Maßgeblichkeit der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB?

bb) Irrelevanz der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB?

cc) Stellungnahme

c) Argument aus den Gesetzesmaterialien: Verzicht auf das Beteiligungserfordernis

d) Ergebnis zum Mittel des beherrschenden Einflusses

V. Dauerhaftigkeit der Bestimmung

VI. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis des § 290 Abs. 1 HGB zu § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB

§ 12 Die Konsolidierung von Verbriefungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 HGB

I. Zweckgesellschaft im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB

II. Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen

1. Klassische Verbriefungen

a) Bestimmung/Katalog der typischen Risiken und Chancen

b) Zuweisung der Risiken und Chancen

aa) Risiken und Chancen für den Originator

bb) Risiken und Chancen für den Sponsor

cc) Risiken und Chancen für die Investoren

dd) Risiken und Chancen sonstiger Beteiligter

c) Bewertung der typischerweise zugewiesenen Risiken und Chancen zur Bestimmung des Konsolidierungspflichtigen

d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei klassischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften

2. Synthetische Verbriefungen

a) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen

b) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen

c) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen

d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei synthetischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften

III. Zusammenfassung zur Konsolidierung von Verbrie-fungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB

Viertes Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

§ 13 Zusammenfassung

I. Rechtslage vor dem BilMoG

II. Rechtslage nach dem BilMoG

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Abkurzungsverzeichnis

Einführung

Erstes Kapitel: Der Einsatz von Zweckgesellschaften bei Verbriefungstransaktionen

Zweites Kapitel: Die Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 HGB a.F.

Viertes Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis