Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

I. Hinführung

II. Problemstellung

1. Teil: Problemaufriß und Meinungsstand

§ 1 Die Neufassung der Haftungsbestimmungen des Transportrechts

§ 2 Meinungsstand zum Aushandeln i. S. d. §§ 449, 466 HGB

I. Die auf § 1 Abs. 2 AGBG verweisende Ansicht

1. Darstellung

a) Verweisung auf den AGB-rechtlichen Begriff des Aushandelns

b) Der Meinungsstand zu § 1 Abs. 2 AGBG (jetzt § 305 Abs. 1 S. 3 BGB)

aa) Grundwertungen

bb) Voraussetzungen des Aushandelns i. S. d. § 1 Abs. 2 AGBG

cc) Aushandeln bei unveränderter Übernahme des vorformulierten Entwurfs

2. Kritik

a) Kritik des übernommenen AGB-rechtlichen Begriffs des Aushandelns

aa) Aushandeln „im einzelnen“

bb) Das Tatbestandsmerkmal ,Abänderungsbereitschaft‘

cc) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals ,Abänderungsbereitschaft‘ durch den topos Sachgerechtigkeit

dd) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals ,Abänderungsbereitschaft‘ durch den topos Kompensation

ee) Ergebnis

b) Übertragbarkeit der AGB-rechtlichen Begriffsbestimmung

aa) Geäußerte Argumente für die Übertragbarkeit

bb) Die Frage nach vergleichbaren Schutzzwecken

cc) Systematische Gründe gegen die Übertragbarkeit der Begriffsbestimmung aus § 1 Abs. 2 AGBG auf das HGB

c) Zusammenfassung

II. Die lediglich an § 1 Abs. 2 AGB ausgerichtete Ansicht

1. Darstellung

2. Kritik

III. Zwischenergebnis

2. Teil: Grammatische, historische und systematische Auslegung der §§ 449, 466 HGB

§ 3 Der Wortlaut (grammatische Auslegung)

I. Der Wortsinn von „ausgehandelt‘‘

II. Etymologische Anhaltspunkte

III. Schlußfolgerungen aus dem Wortlaut

1. Vorhergehende Verhandlungen als Voraussetzung

2. Mögliche Begriffsbestimmungen

§ 4 Das Verständnis des historischen Gesetzgebers (historisch-genetische Auslegung)

I. Gegensatz zu AGB und vorformulierten Bedingungen

1. AGB-Festigkeit

2. Vorformulierte Bedingungen?

3. Zwischenergebnis

II. Abgrenzung von AGB bzw. vorformulierten Bedingungen

1. Verweis auf den herkömmlichen AGB-Begriff?

2. Verweis auf den AGB-rechtlichen Begriff des Aushandelns?

3. Zwischenergebnis: Anlehnung an den AGB-rechtlichen Begriff

III. Übernahme der Kerngedanken des § 1 Abs. 2 AGBG

IV. Ergebnis

§ 5 Der Normkontext (logisch-systematische Auslegung)

I. Aushandeln durch gewöhnlichen Vertragsschluß?

II. Aushandeln und AGB

III. Aushandeln durch Bezugnahme auf fremde Verhandlungen?

IV. Aushandeln und Vorformulierung

V. Kenntnisnahme von Inhalt und Tragweite der Klausel

1. Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem

2. Möglichkeit aufgrund des Aushandelns, Inhalt und Tragweite der Vertragsbedingung zur Kenntnis zu nehmen

3. Verhältnis zum Ausschluß des Aushandelns bei Vorformulierung

VI. Zusammenfassung

§ 6 Aushandeln im Kontext der Rechtsordnung (Rechtsordnungssystematik)

I. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993

1. Parallele zu §§ 449, 466 HGB

a) Art. 3 Abs. 2 RiLi als Bestandteil der deutschen Rechtsordnung

b) Art. 3 Abs. 2 RiLi als reine Verbraucherschutznorm?

2. Charakter des Art. 3 Abs. 2 S. 1 RiLi als Legaldefinition?

3. Der Tatbestand des Art. 3 Abs. 2 S. 1 RiLi

a) Vorheriges Abfassen

aa) Grundvoraussetzung vor Vertragsschluß

bb) Vor dem ersten vertragsgerichteten Kontakt

cc) Vor Beginn der Verhandlungen

dd) Zwischen Verhandlungsbeginn und Vertragsschluß?

ee) Zwischenergebnis

b) Fehlende Einflußmöglichkeit

c) Kausalität

d) Zwischenergebnis

e) Weitere Auslegung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks?

aa) Schutzbedarf bei während der Verhandlung abgefaßten Klauseln?

bb) Schutzbedarf bei fehlender Einflußmöglichkeit, die nicht auf der Vorformulierung beruht?

cc) Weitere Auslegung bei Annahme eines weitergehenden Schutzzweckes?

f) Ergebnis

4. Fälle nicht ausgehandelter Vertragsbedingungen außerhalb Art. 3 Abs. 2 RiLi?

a) Schutzzweck ,Verhinderung des Mißbrauchs einseitiger Vertragsgestaltungsmacht‘

b) Weitergehender Schutzzweck (Verbraucherschutz)?

aa) Gewährleistung von Einfluß auf den Inhalt?

bb) Ausschluß jeglicher unangemessener Vertragsbedingungen

c) Ergebnis

5. Konsequenzen für die Auslegung der §§ 449, 466 HGB

a) Erst-Recht-Schluß auf den Maximalbereich des Nicht-Aushandelns

b) Vollständige Übertragbarkeit auf §§ 449, 466 HGB

aa) Übertragung durch § 1 Abs. 2 AGBG?

bb) Eigenständige Übertragbarkeit

c) Ergebnis

II. § 1 Abs. 2 AGBG (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB n.F.)

III. § 51a BRAO (§ 45a PatAnwO; § 67a StBerG; § 54a WPO)

1. Herrschende Literaturmeinung

2. Die Ansicht Gehres zu § 67a StBerG

3. Gegenansicht Römermanns

4. Kritische Würdigung

5. Übertragbarkeit auf das Transportrecht

IV. Zusammenfassung

3. Teil: Ermittlung des Normzwecks (wertende Auslegung)

§ 7 Die historisch-subjektive ratio legis (subjektiv-teleologische Auslegung)

I. Ermittlung der ratio legis

1. Wirtschaftspolitische Hintergründe: Schutz der inländischen Transportwirtschaft?

2. Rechtspolitische Hintergründe: Gewährleistung von Rechtssicherheit und Privatautonomie sowie Schutz vor Marktmachtmißbrauch

a) Schutz vor Marktmachtmißbrauch

b) Gewährleistung von Rechtssicherheit

c) Gewährleistung von Privatautonomie

II. Konsequenzen für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ,Aushandeln‘

1. Schutzzweck: Rechtssicherheit

2. Schutzzweck: Verhinderung von Marktmachtmißbrauch

3. Konkretisierung der Begriffsbestimmung des Aushandelns durch wertende Abwägung

§ 8 Die objektive ratio legis (objektiv-teleologische Auslegung)

I. Wahrung der Verfassungsmäßigkeit der Norm

1. Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG

2. Beschränkbarkeit der Privatautonomie (,Schranken‘)

a) Privatrechtsordnung als Ermöglichung der Ausübung von Vertragsfreiheit

b) Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG

aa) Schutz der Privatautonomie des Vertragspartners

bb) Verfassungsmäßige Ordnung

3. Schutz der Privatautonomie im Transportbereich vor Machtmißbrauch

a) Besondere Marktsituation im Transportbereich

aa) Marktmacht der Transportunternehmer?

bb) Marktmacht der Absender/Versender?

cc) Zur Existenz von Marktmacht

dd) Zwischenergebnis

ee) Wettbewerb bezüglich der Haftungsbestimmungen

ff) Ergebnis

b) Keine anderweitige Schutzmöglichkeit vor Marktmachtmißbrauch

aa) Abgrenzung von AGB und Einzelverträgen im Transportgewerbe

bb) Ermittlung von einseitiger Vertragsgestaltung außerhalb von AGB

c) Zusammenfassung

4. Schutzzweck: Rechtssicherheit und -einheit

a) Schutzbereich

b) Betroffenheit des Schutzbereichs im Transportsektor

aa) Historischer Zustand vor der Transportrechtsreform

bb) Schutzzweckverwirklichung durch die Vereinfachung des dispositiven Rechts

cc) Weitergehender Schutzbedarf bei einseitiger Vertragsgestaltung

dd) Schutzbedarf im Hinblick auf die Versicherbarkeit

ee) Geeignetheit vor dem Hintergrund grundsätzlicher Dispositivität der Transportvertragspflichten

c) Ergebnis

5. Konsequenzen für die Auslegung des Begriffs ,ausgehandelt‘

a) Beidseitiges Abfassen oder fehlende Vorformulierung

b) Aushandeln trotz Vorformulierung

c) Ergebnis

II. Funktionsfähige Vertragsrechtsordnung

1. Funktionale Betrachtung der Vertragsfreiheit im Hinblick auf die Vertragsrechtsordnung

2. Konsequenz aus der Funktion der Vertragsfreiheit

3. Effizienz als eigener Leitgedanke der Rechtsordnung

a) Sicherstellung von Bedürfnisbefriedigung durch die Rechtsordnung

b) Subsidiarität

4. Sachgerechtigkeit als Voraussetzung der Effizienz

III. Zusammenfassung: Die objektive ratio legis der §§ 449, 466 HGB

IV. Die Bedeutung der Sachstruktur für die objektiv-teleologische Auslegung

4. Teil: Die Sachstrukturen des Aushandelns

§ 9 Definition und Grundbegriffe des Verhandelns

I. Definition des Verhandlungsbegriffs

1. Definition

2. Merkmale der Verhandlungsdefinition

3. Abgrenzung zum rationalen Argumentieren

4. Prinzipienbasiertes Verhandeln?

II. Verhandlungsmacht als ergebnisbestimmende Kraft

1. Der Begriff ,Verhandlungsmacht‘

2. Faktoren der tatsächlichen Verhandlungsmacht

3. Wahrgenommene Verhandlungsmacht

4. Ausgleich von Machtgefällen?

5. Konsequenz für die Auslegung der §§ 449, 466 HGB

III. Grundlagen des Verhandelns

1. Positionen – Interessen

2. Verhandlungsraum/Einigungsbereich

3. Integratives/kooperatives – distributives/kompetitives Verhandeln

4. Verhandlungsdilemma

§ 10 Verhandlungen aus ökonomischer und spieltheoretischer Sicht

I. Rationalitätsannahme und Nutzenfunktion

II. Ökonomische Erkenntnisse zum Verhandlungsraum

III. Die Nash-Lösung (Nash bargaining solution)

1. Darstellung

2. Kritik an der Lösung: Die Kalai/Smorodinsky-Lösung

3. Asymmetrische Erweiterung der Nash-Lösung

IV. Das Rubinstein-Modell

1. Ausgangspunkt

2. Die Rubinstein-Lösung

3. Erweiterungen des Rubinstein-Modells

V. Spieltheoretische Modelle mit asymmetrischer Informationslage

1. Determinismus oder Freiheit zur Selbstbestimmung? – Ergebnisse der Modelle mit asymmetrischer Informationsverteilung

2. Effizienz des Aushandelns

3. Zusammenfassung der Erkenntnisse und Schlußfolgerungen für die Verhandlungssituation

4. Beeinflussung des Kontrahenten durch die Strategie einer Partei

5. Existenz eines Verhandlungsmechanismus’, der die Asymmetrie der Informationen ausgleicht

6. Beeinflussungsmöglichkeiten hinsichtlich der Ausgangssituation

VI. Abschließende Bewertung der ökonomischen und spieltheoretischen Erkenntnisse

1. Möglichkeiten und Grenzen ökonomisch-spieltheoretischer Modelle

2. Aussagen anhand der Sachstrukturen zur Auslegung des Begriffs des Aushandelns

a) Effizienz

b) Sachgerechtigkeit

c) Privatautonomie

d) Erkenntniswert nur unter Vorbehalt der Übernahme der Prämissen

§ 11 Verhandeln aus soziologischer und sozialpsychologischer Sicht

I. Subjektives Verhandlungsmodell

II. Wahrnehmung und Entscheidungsfindung in Verhandlungssituationen und ihre Auswirkung auf die Rationalität in Verhandlungen

1. Grundsätzliche Verzerrungen menschlicher Wahrnehmung mit Relevanz in Verhandlungen

a) Prinzip der Repräsentativität (representativeness)

b) Prinzip der gedanklichen Verfügbarkeit (availability)

c) Ignorieren von die eigene Einschätzung widerlegenden Anhaltspunkten

d) Vereinfachende Annahmen über ungewisse zukünftige Ereignisse

e) Urteilsfindung ausgehend von einem Ankerwert (anchoring and adjustment)

f) Variabilität der Nutzenfunktion

g) Unrealistische Situationsbeurteilung und Verharren auf (Fehl-)Entscheidungen

2. Einfluß des Umfelds ,Verhandlung‘ auf die Wahrnehmung des Verhandelnden

a) Falsche Polarisierungstendenzen und der Mythos gegenläufiger Interessen

b) Kognitiver Rahmen der Verhandlungen (framing)

c) Abwertung gegnerischer Konzessionen (reactive devaluation)

d) Gegnerorientierung bei der Ergebnisbewertung – Auf Ergebnisbewertung abstellender Auslegungsansatz

e) Eigennützige Beurteilungen von Fairneß

f) Positive Abweichung vom rationalen Verhalten hinsichtlich der Informationspolitik

3. Relevanz der dargestellten Faktoren

III. Bedeutung für die Auslegung von ,ausgehandelt‘

1. Effizienz und Sachgerechtigkeit

2. Privatautonomie

a) Den Sachstrukturen inhärente Manipulationsmöglichkeiten

b) Beeinträchtigung der Selbstbestimmung durch Verhandlungsmacht

c) Konsequenzen für die Auslegung

d) Prinzipielle Bedenken

3. Zwischenergebnis

IV. Soziale Normen und Spielregeln des Verhandelns als Voraussetzung für ein ausgehandeltes Ergebnis

1. Soziale Normen für zulässiges Verhandlungsverhalten

a) Bestimmung konkreter Normen des Verhandlungsverhaltens

b) Normen der Verhandlung in der Praxis

c) Generalisierung der Verhandlungsnormen

d) Exkurs: Die ABA-Rules

2. Die Rolle der sozialen Normen des Verhandelns für die Begriffsbildung des rechtlichen Verhandlungsbegriffes

a) Konkurrenz zur positivrechtlichen ,Alles-oder-Nichts‘-Wertung des Anfechtungsrechts

b) Vergleich der Interessenlagen bei ausgehandelten Vereinbarungen und Verträgen an sich

c) Die AGB-rechtliche Wertung

d) Möglichkeit der Teilanfechtung zur Überbrückung des Interessengegensatzes?

3. Ergebnis

§ 12 Leitlinien der Auslegung vor dem Hintergrund der Sachstrukturen

I. Anforderung an das Aushandeln aus der Natur der Sache

II. Bei der Auslegung zu berücksichtigende Sachzwänge

1. Verhandlungsmacht als ergebnisbestimmende Kraft – Einfluß von Wirtschafts- bzw. Marktmacht

2. Berücksichtigung von Sachaspekten? – Stellenwert der Selbstbestimmung

III. Leitlinien der Auslegung

1. Förderung einer angemessenen Informationsbasis

2. Reduktion der Auswirkungen von Verhandlungsmacht

5. Teil: Konkrete Begriffsbestimmung des Aushandelns

§ 13 Bisheriges Ergebnis der Auslegung

I. Begriffsbestimmung des Aushandelns

II. Gegenüberstellung mit den einzelnen Auslegungsergebnissen

1. Objektiv-teleologische Auslegung

a) Übereinstimmung mit den Sachstrukturen

b) Normativ ermittelte Gesetzeszwecke

c) Verfassungskonforme Auslegung

2. Subjektiv-teleologische Auslegung

3. Grammatische Auslegung

4. Historische Auslegung

5. Logisch-systematische Auslegung

III. Ergebnis

§ 14 Konkrete Voraussetzungen des Aushandelns

I. Informationsbasis zur Ermöglichung einer privatautonomen, selbstverantwortlichen Vertragsschlußentscheidung

1. Aufmerksamkeit für das Regelungsproblem

2. Kenntnis des Inhalts der Vertragsbedingung

3. Kenntnis der Tragweite der Vertragsbestimmung

II. Potentieller Einfluß auf den Inhalt der auszuhandelnden Vertragsbedingung

1. Rechtliche und faktische Ergebnisoffenheit

2. Ergebnisoffenheit i. S. v. Verhandlungsbereitschaft

a) Verhandlungsbereitschaft als einseitige Voraussetzung

b) Kommunikationsmöglichkeit

c) Interaktivität der Kommunikation

aa) Kein Eingehen auf subjektive Einschätzungen (Feilschen)

bb) Eingehen auf Sachargumente

cc) Beschränkte Kooperationspflicht

dd) Verhandlungsbereitschaft trotz Verhandlungsabbruch

ee) Kenntnis der Verhandlungsbereitschaft insbesondere bei Vorformulierung

d) Zusammenfassung

3. Angemessene Verhandlungsumstände

a) Kein unangemessener Zeitdruck

b) Keine unangemessenen Transaktionskosten

c) Das Erfordernis angemessener Verhandlungsumstände gegenüber Rationalisierungsbemühungen

III. Zusammenfassung und Bewertung

§ 15 Systematisierung der Voraussetzungen zur Bestimmung des Aushandelns

I. Formalisierung des Begriffs ,ausgehandelt‘ durch einen Katalog fester Tatbestände?

II. Systematisierung der Anforderungen an das Aushandeln i.S.e. beweglichen Systems

1. Bildung eines beweglichen Systems

2. Elemente des beweglichen Systems

3. Grenzen des beweglichen Systems

4. Eichung des Systems mittels eines Referenzfalls

5. Analyse der Auswirkungen und Bewertung des beweglichen Systems

a) Ökonomische Analyse

aa) Informationsökonomie

bb) Effizienz

b) Sozialpsychologische Analyse

c) Zusammenfassung

III. Rechtssicherheit und Praktikabilität durch Entwicklung eines Regelbeispiels

1. Gestaltungssicherheit im rechtsgeschäftlichen Verkehr als Aspekt der Rechtssicherheit

2. Gestaltungssicherheit und das bewegliche System

3. Rechtssichere Umsetzung des beweglichen Systems mittels der Regelbeispieltechnik

4. Formulierung des Regelbeispiels für ausgehandelte Vertragsbedingungen

§ 16 Zusammenfassung

Zusammenfassung und Ergebnisse

Literaturverzeichnis

Sachverzeichnis