Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Problemdarstellung und Gang der Untersuchung

1. Teil: Der neue Vergaberechtsschutz in Deutschland

A. Einleitung

I. Begriffe

1. "Öffentliches Auftragswesen"

2. "Vergaberecht"

II. Die wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts

III. Die wachsende Bedeutung des Vergaberechts als Rechtsgebiet

IV. Besonderheiten der staatlichen Marktteilnahme und aus diesen Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes

1. Besonderheiten der staatlichen Marktteilnahme

a) Erhöhte Gefahr der unwirtschaftlichen Beschaffung

b) Unflexibler Bedarf der Beschaffungsstelle

2. Aus diesen Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes

a) Gründe für die Schaffung von Vergabeverfahrensrecht

aa) Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung

bb) Sicherung der Wettbewerbsneutralität des Staates

cc) Kompensation des Machtgefälles zwischen staatlichem Nachfrager und Bietern – Kontrolle der Nachfragemacht

dd) Entscheidungslegitimation durch Verfahren

ee) Verhinderung von Korruption

ff) Ausgleich der fehlenden Marktkenntnis der Vergabestelle

b) Funktion der Einräumung von Vergaberechtsschutzmöglichkeiten

V. Überblick über die historische Entwicklung des Vergaberechts

VI. Überblick über die gegenwärtigen Rechtsquellen des Vergaberechts

1. Rechtsquellen auf internationaler Ebene

a) Government Procurement Agreement (GPA)

b) UNCITRAL-Mustergesetz

c) Vergaberegeln internationaler Organisationen

d) Weitere internationale Abkommen auf regionaler Ebene

2. Europarechtliche Vorgaben – Überblick über die Gemeinschaftsvorschriften für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen

a) Europäisches Primärrecht

b) Sekundärrecht – Die Vergaberichtlinien

aa) Überblick über die Genese der Vergaberichtlinien

(1) 70er Jahre

(2) Entwicklung ab 1985

(3) Entwicklung ab Mitte der 90er Jahre

(4) Die Zusammenfassung der Koordinierungsrichtlinien durch das Legislativpaket

bb) Der Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien – Die Schwellenwerte

cc) Gründe der EG für die unionsweite Öffnung der mitgliedsstaatlichen Beschaffungsmärkte

(1) Verwirklichung des Binnenmarktes

(2) Wettbewerbsfunktion

(3) Schaffung von Einsparmöglichkeiten für die öffentlichen Auftraggeber durch die Liberalisierung der mitgliedsstaatlichen Beschaffungsmärkte

(4) Abbau von technischen Handelshemmnissen und Verbesserung der Chancen von kleinen und mittleren Unternehmen

dd) Mittel der Vergaberichtlinien, um diese Ziele zu erreichen

c) Weitere Maßnahmen der EG zur Öffnung der Beschaffungsmärkte neben den beschriebenen Richtlinien

3. Die Regelungen für die Auftragsvergabe in Deutschland

a) Die Zweiteilung des nationalen Vergaberechts

b) Die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in Deutschland – Das nationale Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte

aa) Der 1. Umsetzungsversuch

bb) Der 2. Umsetzungsversuch – Die so genannte haushaltsrechtliche Lösung

c) Zur Rechtslage heute: Das Vergaberechtsänderungsgesetz als 3. Umsetzungsversuch

aa) Wesentliche Neuerungen durch das Vergaberechtsänderungsgesetz

bb) Das GWB als Standort des Vergaberechts

cc) Das Kaskadenprinzip oberhalb der Schwellenwerte

dd) Zu den einzelnen Stufen der Rechtskaskade

(1) Das GWB = erste Stufe der Rechtskaskade

(a) Aufbau

(b) Anwendungsbereich

(c) Die Schwellenwertregelung im GWB

(2) Die Vergabeverordnung als zweite Stufe der Rechtskaskade

(a) Die Genese der neuen VgV

(b) Funktion der neuen VgV

(c) Überblick über die Einzelregelungen der VgV

(d) Die Änderungen der VgV seit ihrem Erlass

(3) Die Verdingungsordnungen als dritte Stufe der Rechtskaskade

VII. Ausblick auf das Vergaberecht de lege ferenda: Die zukünftige Struktur des deutschen Vergaberechts nach Umsetzung des Legislativpakets der Europäischen Gemeinschaft und Verschlankung des Vergaberechts

1. Überblick über die geplante Struktur des Vergaberechts

2. Entstehungsgeschichte des Referentenentwurfs

3. Ausblick auf den weiteren Fortgang der Vergaberechtsreform

4. Überblick über einzelne Neuerungen

B. Die Ausgestaltung des Primärrechtsschutzes oberhalb der Schwellenwerte in Deutschland

I. Begriffspaar: "Primärrechtsschutz"/"Sekundärrechtsschutz"

II. Überblick über den Primärrechtsschutz nach der kartellrechtlichen Lösung

III. Das Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern – §§ 104–114 GWB

1. Überblick über die Antragsvoraussetzungen

a) Antragsbefugnis – 107 II GWB

b) Rügepflicht

c) Befristetheit des Nachprüfungsantrags

2. Ablauf des Verfahrens vor der Vergabekammer

3. Wirkung des Antrags auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer

a) Anrufung anderer Vergabekammer unzulässig

b) Akteneinsicht

c) Suspensiveffekt

4. Vorläufiger Rechtsschutz im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer

a) Vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung

b) Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbotes

5. Die Entscheidung der Vergabekammer

Möglichkeiten der Entscheidung der Vergabekammer

6. Vollstreckung der Vergabekammerentscheidung

7. Die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer

IV. Die 2. Instanz – Die sofortige Beschwerde zum OLG, § 116-123 GWB

1. Weiterwirken des Suspensiveffektes während der sofortigen Beschwerde

2. Vorläufiger Rechtsschutz beim Verfahren vor dem OLG

3. Zur Entscheidung des OLG

4. § 124 II GWB

5. Kostenregelung für das Beschwerdeverfahren

V. Gesamtwürdigung des neuen Rechtsschutzes – Bisherige Erfahrungen

VI. Sonstige Primärrechtsschutzmöglichkeiten oberhalb der Schwellenwerte außerhalb des Vergabenachprüfungsverfahrens

C. Rechtsbehelfsmöglichkeiten auf europäischer Ebene – Anrufung der Gemeinschaftsinstanzen

2. Teil: Der Primärrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte in Deutschland im Hinblick auf die Zuschlagsentscheidung nach der Einführung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV

A. Die Abhängigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten von der Zuschlagserteilung

I. Konstellation – Beginn des Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung

1. Wann ist der Zuschlag erteilt

a) Definition des Zuschlags = Das Verhältnis von Zuschlag und Vertragsschluss in Deutschland (Zuschlagssystem)

aa) Herkunft des Begriffs "Zuschlag"

bb) Verhältnis von Zuschlag als Angebotsannahme zum Vertragsschluss

b) Die Wirksamkeit des Zuschlags

aa) Einigung über wesentlichen Vertragsinhalt

bb) Willensbildung muss endgültig abgeschlossen sein

cc) Vertretungsmacht

(1) Keine Heilung durch Genehmigung nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (nach Eintritt der Wirkungen des § 115 I GWB)

(2) Keine Heilung durch Genehmigung nach Ablauf der Bindefrist

dd) Zuschlag muss rechtzeitig erteilt sein

ee) Form des Zuschlags

c) Die Bestimmung des Zuschlagszeitpunktes

aa) Wirksamkeit erst ab Zugang der Zuschlagserteilung

bb) Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bei "ändernder Annahme"

2. Der Beginn des Nachprüfungsverfahrens

3. Grund für Ausschluss des Primärrechtsschutzes nach Zuschlagserteilung durch den deutschen Gesetzgeber

4. Europarechtskonformität des Ausschlusses von Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung

5. Rechtsvergleich hinsichtlich der Möglichkeit von Primärrechtsschutz nach dem Vertragsschluss

II. Die 2. Konstellation im Hinblick auf die Abhängigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten von der Zuschlagserteilung: Der Nachprüfungsantrag wird vor Zuschlagserteilung an die Vergabestelle zugestellt

III. Zur 3. Konstellation: Zuschlagserteilung erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrags, aber vor Zustellung des Nachprüfungsantrags

B. Auswirkungen der Abhängigkeit des Rechtsschutzes von der Zuschlagserteilung auf die Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen die die Vergabeentscheidung – Situation vor Einführung des § 13 VgV

I. Fehlender Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung vor Einführung von § 13 VgV

1. Ausgangspunkt – Das Nachprüfungsrecht steht einer Überprüfung der Zuschlagsentscheidung nicht entgegen

2. Praktisch (tatsächlich) aber Zuschlagsentscheidung nicht überprüfbar

3. Zwischenergebnis

4. Verschärfung der negativen Folgen der mangelnden Primärrechtsschutzmöglichkeiten gegen die Zuschlagsentscheidung durch den ungenügenden Sekundärrechtsschutz

a) § 126 GWB

b) Sonstige Schadensersatzansprüche

aa) §§ 311 II i.V.m. 241 II, 280 I BGB (Culpa in Contrahendo)

(1) Der Schadensersatzanspruch aus cic unterliegt aber folgenden Grenzen

(a) Begrenzter Vertrauenstatbestand

(b) Schwierigkeit des Nachweises der Pflichtverletzung

(c) Unter Umständen auch Schwierigkeit des Verschuldensnachweises

(d) Schwieriger Kausalitätsnachweis

(2) Umfang des Schadensersatzes nach der cic

(3) Weitere Schwäche des Sekundärrechtsschutzes selbst bei dessen Eingreifen

bb) Deliktische Anspruchsgrundlagen

(1) Deliktische Inanspruchnahme des öffentlichen Auftraggebers selbst (Staatshaftung)

(2) Persönliche Inanspruchnahme des rechtswidrig handelnden Mitarbeiters der Vergabestelle

(3) Aber weder Ansprüche gegen Auftraggeber noch gegen handelnden Mitarbeiter aus Deliktsrecht

(a) § 823 II BGB

(b) § 823 I BGB

(c) § 826 BGB

cc) Schadensersatzansprüche aus § 1 UWG

(1) Zunächst wird es oft an einer Wettbewerbsförderungsabsicht des Auftraggebers fehlen

(2) Sittenverstoß?

dd) Schadensersatzanspruch nach §§ 20 GWB i.V.m. 33 I GWB

c) Ergebnis

II. Fehlender Rechtsschutz gegen andere Entscheidungen des Auftraggebers (neben der Zuschlagsentscheidung)

III. Europarechtswidrigkeit der Unüberprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung vor der Einführung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV

1. Die Vorgaben der Vergaberichtlinien an den Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung

a) Der Meinungsstand vor der Alcatel-Entscheidung des EuGH

b) Einführung zur Alcatel-Entscheidung des EuGH

aa) Überblick über das österreichische Vergaberecht und den Vergaberechtsschutz

(1) Überblick über die Entwicklung des Vergaberechts in Österreich

(2) Das Bundesvergabegesetz

(3) Das Landesvergaberecht

(a) Die Landesregelungen vor dem Erlass des BVergG 2002

(b) Die Landesregelungen nach dem Erlass des BVergG 2002

(4) Überblick über die Ausgestaltung des Vergaberechtsschutzes in Österreich

(a) Der Rechtsschutz nach dem Bundesvergabegesetz

(b) Der Rechtsschutz nach den Landesvergabegesetzen

(c) Zur Inanspruchnahme der Rechtsschutzmöglichkeiten

bb) Die Abhängigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten von der Zuschlagserteilung in Österreich

(1) BVergG

(2) Landesvergabegesetz Wien

cc) Die mangelnde Überprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung in Österreich

c) Der Sachverhalt der Alcatel-Entscheidung des EuGH

d) Die Stellungnahmen zur Notwendigkeit der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung (Vorlagefrage 1) im Alcatel-Verfahren

aa) Die Stellungnahme der Kommission

bb) Die Stellungnahme der österreichischen Bundesregierung

cc) Die Schlussanträge des Generalanwaltes

e) Die Aussagen des EuGH

aa) Zur Zulässigkeit der Vorlage an den EuGH

bb) Die Entscheidung des EuGH in der Sache (zu Vorlagefrage 1)

f) Verlangt die Rechtsmittelrichtlinie neben der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung auch die Aufhebbarkeit der Zuschlagserteilung selbst?

2. Exkurs: Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Überprüfung der Zuschlagsentscheidung

3. Konsequenzen aus der europarechtlichen Notwendigkeit des effektiven Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung

a) Sicherstellung der Gemeinschaftskonformität über die richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts

aa) Das Verhältnis von Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung – Terminologische Klarstellung

bb) Herleitung einer Vorabinformationspflicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Rechts – Die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes

(1) Sachverhalt

(2) Inhalt der Entscheidung

(3) Stellungnahme zur Möglichkeit der Herleitung einer Vorabinformationspflicht durch richtlinienkonforme Auslegung der Nachinformationspflichten in § 27 a VOL/A und VOB/A, § 17 IV VOF

cc) Selbst bei Bejahung einer Vorabinformationspflicht aus dem deutschen Recht blieb dieses europarechtswidrig

dd) Endergebnis für die richtlinienkonforme Auslegung

ee) Exkurs: Keine Europarechtskonformität durch Einräumung einer nachträglichen Feststellungsmöglichkeit nach § 114 II 2 GWB

b) Zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinien

c) Schadensersatz gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen mangelhafter Umsetzung der RMRL - Gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch

C. Die Effektivität des Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung nach der Einführung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV

I. Grundsatz: Mit § 13 VgV ist die Sicherstellung von effektivem Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung möglich

1. Der Regelungsmechanismus von § 13 VgV

2. Ausblick auf die geplante Regelung der Vorabinformationspflicht nach dem Verschlankungskonzept der Bundesregierung (Referentenentwurf vom 8.2.2005)

II. Der Regelungsgehalt von § 13 VgV im Einzelnen

1. Der Anwendungsbereich von § 13 VgV

a) Informationspflicht nur oberhalb der Schwellenwerte und gegenüber öffentlichen Auftraggebern nach § 98 GWB

b) Welche Bieter sind zu informieren? – Adressat der Vorabinformation

aa) Information auch an erfolgreichen Bieter?

(1) Die Pflicht zur Information der erfolgreichen Bieter de lege ferenda

(2) Die Rechtslage in Österreich als Vergleichsmaßstab, Argumentations- und Entscheidungshilfe

(3) Überblick über die österreichischen Vorabinformationspflichten

(a) Die Vorabinformationspflicht in Wien

(b) Oberösterreich

(c) Bundesebene

(d) Sonstige Bundesländer

bb) Vorabinformation an den teilweise berücksichtigten Bieter?

cc) Anwendbarkeit von § 13 VgV auch im Verhandlungsverfahren?

dd) Vorabinformation an ausgeschlossene Bieter?

2. Die Vertragssperrfrist – Genügt die 14-tägige Vertragssperrfrist zur Sicherung der Effektivität des Rechtsschutzes?

a) Beurteilung der Frist aus der Sicht der öffentlichen Auftraggeber

aa) Wann erfolgt der "Vertragsschluss" innerhalb der Vertragssperrfrist?

bb) Verkürzung der Entscheidungsfrist des Auftraggebers durch die Einführung der Vorabinformationspflicht

(1) Situation bei der VOB/A

(2) Die Situation nach der VOL

(3) Die Situation nach der VOF

b) Beurteilung der Länge der Frist aus der Sicht der Bieter

aa) Zustellung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer an die Vergabestelle

bb) Rügepflicht

c) Beginn der Stillhaltefrist – Tag der Absendung oder des Zugangs der Information?

aa) Die Rechtslage de lege lata – Beginn am Tag der Absendung der Vorabinformation

bb) Eigener Vorschlag de lege ferenda

cc) Folgeprobleme, die sich aus dem vorgeschlagenen Fristbeginn bei Zugang der Information ergeben

(1) Beginn des Laufs der Stillhaltefrist erst nach dem Zugang beim letzten Bieter

(2) Beweis des Zugangs und dessen Zeitpunkt schwierig

(3) Keine Verkürzung der Entscheidungsfristen des Auftraggebers?

bb) Lösung der Probleme, die beim Fristbeginn bei Zugang der Information entstehen

(1) Die Zusendung der Information per Einschreiben = Möglichkeit des Beweises des Zugangs überhaupt und des Zugangszeitpunktes

(2) Die Zusendung der Vorabinformation durch Telefax und E-Mail – Die Form der Vorabinformation

(a) Die Zulässigkeit der Informationsversendung per E-Mail und Fax

(b) Der Zeitpunkt des Zugangs eines Telefaxes und dessen Beweis

(c) Der Zeitpunkt des Zugangs einer E-Mail und dessen Beweis

cc) Gesamtwürdigung der Zusendung der Vorabinformation per Fax und E-Mail – Ergebnis für die Folgeprobleme, die sich aus dem Fristbeginn bei Zugang der Information ergeben

d) Berechnung der Vertragssperrfrist

e) Zusammenfassende Gesamtbeurteilung der Länge der Vertragssperrfrist

f) Ergebnis

g) Exkurs: Weitere Folge der Wartefrist im Hinblick auf die Effektivität des Rechtsschutzes

h) Auswirkungen eines Nachprüfungsantrags auf den Lauf der Stillhaltefrist

aa) Variante 1: Abweisung des Nachprüfungsantrags

bb) Variante 2: Rücknahme des Nachprüfungsantrages

cc) Variante 3: Anordnung der Neubewertung durch die Nachprüfungsinstanz

3. Der Inhalt der Vorabinformation

a) Gegenstand der Vorabinformation – Die Information über die feststehende Zuschlagsentscheidung

b) Auswirkungen von § 13 VgV mit der Information über die Zuschlagsentscheidung auf die rechtliche Relevanz dieser Entscheidung

c) Die notwendigen Angaben in der Vorabinformation

aa) Ausgangspunkt – Wortlaut des § 13 VgV ist nicht aussagekräftig

bb) Keine Standardtexte ohne Einzelfallbezug

cc) Weitere Anforderungen an den Informationsinhalt

dd) Stellungnahme zur Nutzung von Formblättern in der Vergabepraxis

d) Ergebnis

e) Die Heilung eines Informationsmangels vor Zuschlagserteilung

4. Rechtsfolge des Verstoßes gegen die Vorabinformationspflicht, wenn die Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist – Die Nichtigkeit des Vertrages

a) Die Verfassungswidrigkeit der Anordnung der Nichtigkeitsfolge in § 13 S. 6 VgV

b) Folgen der Nichtigkeit des Vertrages bei Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht

c) Wer kann die Nichtigkeitsfolge geltend machen?

aa) Geltendmachung im Nachprüfungsverfahren nur durch Teilnehmer am Vergabeverfahren

bb) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den erfolgreichen Unternehmer selbst?

cc) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Auftraggeber?

dd) Geltendmachung eines Informationsverstoßes gegenüber anderen Bietern?

d) Ausblick auf die geplante Regelung der Rechtsfolge nach dem Referentenentwurf des BMWA vom 8.2.2005 in § 101 b GWB-E

5. Besondere Probleme im Hinblick auf die Geltung der Nichtigkeitsfolge bei Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht

a) Rechtsfolgen bei inhaltlich unzureichender Information

aa) Die Durchsetzung der korrekten Vorabinformation im Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung

(1) Subjektives Recht auf korrekte Vorabinformation

(2) Vorgehen, um noch vor Zuschlagserteilung hinreichende Information zu erlangen – Rüge

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer bei unzureichender Vorabinformation

(4) Kosten für das Nachprüfungsverfahren bei ungenügender Information

bb) Rechtsfolgen einer unzureichenden Information, wenn die Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist – Die Nichtigkeitsfolge bei inhaltlich unzureichender Vorabinformation

cc) Konsequenzen für das Bestehen der Nichtigkeitsfolge bei anderen Informationsverstößen außerhalb von Begründungsmängeln

(1) Vorabinformation erfolgte nicht in Textform

(2) Durchsetzung der Informationsverpflichtung vor Zuschlagserteilung bei gänzlichem Ausbleiben der Information

dd) Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Verstoß gegen Informationspflicht der einzige Verstoß in einem ansonsten rechtmäßigen Vergabeverfahren ist?

(1) Abgrenzung zu anderen Fällen

(2) Zur mangelnden Antragsbefugnis, wenn der Informationsmangel der einzige Vergaberechtsverstoß ist

(3) Zur Nichtigkeitsfolge, wenn der Informationsmangel der einzige Vergaberechtsverstoß im Vergabeverfahren ist

Exkurs: Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäftes auch bei anderen Fällen?

b) Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB auch bei de-facto-Vergaben?

aa) Ursachen für das rechtswidrige Unterlassen der Durchführung eines Vergabeverfahrens

bb) Die Bestimmung des Rechtsverstoßes bei der de-facto-Vergabe

cc) Die für den Primärrechtsschutz gegen die de-facto-Vergabe zu unterscheidenden Fragestellungen

dd) Die Bedeutung der Sicherung des Primärrechtsschutzes bei der de-facto-Vergabe

(1) Die europarechtliche (und verfassungsrechtliche) Notwendigkeit von effektiven Primärrechtsschutzmöglichkeiten bei der de-facto-Vergabe

(2) Fehlende Schadensersatzansprüche bei der de-facto-Vergabe

(a) Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB bei de-facto-Vergaben?

(b) Schadensersatzanspruch aus cic bei rechtswidrig unterlassenem Vergabeverfahren

(c) Schadensersatz aus § 823 II BGB i.V.m. § 101 GWB

(d) Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 20 GWB

ee) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergabe vor Zuschlagserteilung

(1) Zulässigkeit dieses Antrags

(a) Einschlägigkeit des Rechtsweges zur Vergabekammer?

Argumente für das materielle Verständnis und damit für die Bejahung der Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens:

(b) Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen bei einem Nachprüfungsverfahren gegen eine schon begonnene de-facto-Vergabe

(aa) Antragsbefugnis

(bb) Rügeverpflichtung bei der de-facto-Vergabe?

(2) Folge der Rechtsschutzeröffnung bei de-facto-Vergaben

(3) Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die de-facto-Vergabe außerhalb des vergabespezifischen Rechtsschutzes

(4) Ergebnis für den Rechtsschutz gegen die de-facto-Vergabe vor Zuschlagserteilung

(a) Keine Verhinderung des Kenntnisproblems bei de-facto-Vergaben durch die Vorabinformationspflicht nach § 13 VgV

(aa) Keine direkte Anwendung von § 13 VgV zur Begründung einer Vorabinformationspflicht

(bb) Keine analoge Anwendung von § 13 VgV zur Begründung einer Vorabinformationspflicht

ff) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergaben nach Zuschlagserteilung – Nichtigkeitsfolge bei unterbliebenem Vergabeverfahren?

(1) Nichtigkeit nach § 134 BGB

(a) § 97 I, II GWB als Verbotsgesetz

(b) Verbotsgesetz aus Art. 3 I GG?

(c) Ergebnis

(2) Nichtigkeit aus § 138 BGB, wenn ganz ohne Vergabeverfahren beschafft wird

(3) Ergebnis

(4) Einführung in den Meinungsstand zur Nichtigkeit eines ohne Vergabeverfahren geschlossenen Vertrages nach § 13 S. 6 VgV bzw. nach § 13 S. 5 VgV i. V. m. § 134 BGB

(5) Stellungnahme: Keine direkte Anwendung der Nichtigkeitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB

(a) Die Systematik des Vergabenachprüfungsrechts steht der Anwendung von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB nicht entgegen

(b) Dennoch keine direkte Anwendbarkeit der Nichtigkeitsfolge – Der Regelungszusammenhang von 13 S. 5 VgV mit § 134 BGB

(6) Analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB

(a) § 13 S. 5 VgV (i.V.m. § 134 BGB) als nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift?

(b) Regelungslücke

(c) Planwidrigkeit der Regelungslücke

(d) Vergleichbarer Sachverhalt

(e) Ergebnis für die analoge Anwendung von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB

(7) Konsequenzen aus der Bejahung der Nichtigkeit des Vertrages eines nach de-facto-Vergabe erteilten Zuschlages

(a) Die Auftragsabwicklung hat noch nicht begonnen

(b) Der Auftrag ist schon teilweise abgewickelt

(c) Auftrag vollständig abgewickelt

(8) Ausblick auf die Rechtsfolge bei de-facto-Vergaben nach der geplanten Neuregelung des Vergaberechts durch den Referentenentwurf des BMWA vom 8.2.2005

gg) Geltung der Nichtigkeitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB, wenn zwar ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt wurde, dies aber rechtswidrig nur national und nicht europaweit erfolgte

(1) Zuschlag noch nicht erteilt

(2) Zuschlag schon erteilt

(a) Variante 1: Keine Vorabinformation nach § 13 VgV an die teilnehmenden Bieter

(b) Variante 2: Vorabinformation nach § 13 VgV erfolgte an die teilnehmenden Bieter, obwohl ein nur nationales Vergabeverfahren durchgeführt wurde

hh) Die Geltung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens rechtswidrig ohne Teilnahmewettbewerb bzw. ohne Vergabebekanntmachung

III. Endergebnis für den Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung nach der Einführung von § 13 VgV

IV. Folgen der Erteilung der Vorabinformation durch den öffentlichen Auftraggeber

1. Abweichung von der ursprünglich mitgeteilten Zuschlagsentscheidung möglich?

a) Frage der Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung und der darüber erteilten Vorabinformation

aa) Rechtsnatur der Vorabinformation

bb) Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung

b) Ergebnis

aa) Anerkennung der Rücknehmbarkeit in der Entscheidungspraxis

bb) Anerkennung der Rücknehmbarkeit im VHB 2002 des Bundes

c) Folgen der Rücknahme der Zuschlagsentscheidung

aa) Unumkehrbarkeit der Rücknahme

bb) Information über die neue Zuschlagsentscheidung erforderlich

cc) Auswirkungen auf ein Nachprüfungsverfahren, das gegen die ursprüngliche, jetzt geänderte Zuschlagsentscheidung eingelegt wurde

(1) Die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens

(2) Folge der Erledigung

(a) Kosten der Nachprüfungsinstanzen

(b) Erstattung der Aufwendungen bei Antragssteller und Auftraggeber

dd) Ansprüche des ursprünglich begünstigten Bieters nach Rücknahme der Zuschlagsentscheidung – Folge der Vorabinformation für die Rechtsstellung des zunächst ausgewählten Bieters

2. Einfluss der Einführung der Vorabinformationspflicht auf den sekundären Rechtsschutz – Verbot des "Dulde und Liquidiere"?

a) Schadensersatz nach Versäumen der Primärrechtsschutzmöglichkeit

aa) Ausschluss der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen schon von vornherein?

bb) Modifikation des Schadensumfangs nach § 254 BGB?

b) Schadensersatz trotz vorherigem Unterliegen im Nachprüfungsverfahren

3. Rückwirkungen der Vorabinformationspflicht auf die Voraussetzungen für die Einleitung und den Ablauf des Nachprüfungsverfahrens

a) Einfluss der Vorabinformation auf die Rügepflicht

aa) Einfluss auf den Zeitpunkt und den Umfang der Rüge

bb) Noch parallele Einlegung von Rüge und Nachprüfungsantrag möglich?

(1) Die parallele Einlegung der Rüge vor der Einführung von § 13 VgV

(2) Die parallele Einlegung von Rüge und Nachprüfungsantrag nach der Einführung von § 13 VgV

b) § 13 VgV und seine Wirkung auf die Beiladung nach § 109 GWB

c) Auswirkungen von § 13 VgV auf die Antragsbefugnis?

d) Die Prüfung der offensichtlichen Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit nach § 110 II GWB durch die VK innerhalb der Stillhaltefrist

V. Die Vorgaben des Europarechts an das Zuschlagssystem insgesamt

1. Vorgaben für das Verhältnis von Zuschlagserteilung und Vertragsschluss und für eine andere dogmatische Einordnung des Vergabeverfahrens in der Alcatel-Entscheidung

2. Verbot des Zusammenfallens von Zuschlag(serteilung) und Vertragsschluss durch die Rechtsmittelrichtlinie?

3. Ergebnis für V.

VI. Alternativen zur Einführung der Vorabinformationspflicht bzw. zur jetzigen Ausgestaltung der Vorabinformationspflicht für die Schaffung effektiven Rechtsschutzes

1. Schwebende Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung

2. Alternative 2: Zwar Wirksamkeit der Zuschlagserteilung, diese wird aber vom Vertragsschluss getrennt und selbstständig anfechtbar gemacht (Vertragsschluss bleibt weiter unanfechtbar)

3. Alternative 3: Nicht nur die Zuschlagserteilung, sondern auch der abgeschlossene Vertrag kann nachträglich noch aufgehoben werden

4. Alternative 4: Vorbild Österreich? – Antragserfordernis für die Mitteilung der Gründe der Nichtberücksichtigung

5. Ergebnis

VII. Wegen der Einführung von § 13 VgV notwendig gewordene Änderungen der Vergaberechtslage de lege ferenda

1. Verhältnis von § 13 VgV zu den in den Verdingungsordnungen geregelten Informationspflichten

a) Verhältnis des § 13 VgV zur Nachinformationspflicht über die Zuschlagserteilung nach §§ 27 a VOB/A, § 27 a VOL/A, § 17 IV VO

b) Verhältnis der Informationspflicht nach § 27 Nr. 1 VOB/A zu § 13 VgV

2. Anpassung der Regelung des Schadensersatzes wegen Rechtsmissbrauch nach § 125 GWB?

3. Verkürzung der Entscheidungsfristen der Vergabekammer bei jetzt durch § 13 VgV ermöglichtem Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung?

4. Begrenzung des Entscheidungsumfangs der Vergabekammer?

5. Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens?

6. Standort der Vorabinformationspflicht – Plädoyer für ein eigenständiges Vergabegesetz

a) Begründung für die Notwendigkeit eines eigenständigen und einheitlichen Vergabegesetzes

aa) Zur Undurchschaubarkeit des Vergaberechts (Kaskadenprinzip)

(1) Die praktischen Schwierigkeiten mit der Unübersichtlichkeit der deutschen Vergaberechtslage

(2) Rechtliche Folge der Unübersichtlichkeit

(3) Ergebnis

bb) Zur Verfassungswidrigkeit des Kaskadenprinzips wegen des Verweises auf private Regelungen

cc) Weitere Zweifel an der Verfassungswidrigkeit des Kaskadenprinzips (unabhängig von der Frage der privaten Rechtssetzung)

(1) Gefahr der Verkürzung der Mitwirkungsrechte des Bundesrates (Art 80 II GG)

(2) Bedenken im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie

b) Ergebnis und Ausblick auf die geplante Neuregelung des Vergaberechts durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung

D. Anhang zum 2. Teil: Checklist – Zusammenfassung der Pflichten bzw. von Handlungsempfehlungen, die sich für Auftraggeber und Auftragnehmer aus § 13 VgV ergeben

I. Handlungsempfehlungen für den Bieter

II. Pflichten bzw. Handlungsempfehlungen für den Auftraggeber

3. Teil: Der Primärrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte im Hinblick auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens – Vorabinformationspflicht vor der Aufhebung?

A. Voraussetzungen für die Aufhebung des Vergabeverfahrens

I. Regelungen in VOB/A und VOL/A

II. Die Aufhebung in der VOF

B. Die Abhängigkeit des Primärrechtsschutzes von der Aufhebung der Ausschreibung nach der bisherigen Entscheidungspraxis – Rechtslage vor der EuGH-Entscheidung v. 18.6.2002 in der Rs. Hospital Ingenieure

I. Der Primärrechtsschutz nach der Aufhebung des Vergabeverfahrens

1. Grundsätzlich kein Primärrechtsschutz nach Aufhebung des Vergabeverfahrens

2. Begründung für den Ausschluss des Primärrechtsschutzes durch die Entscheidungspraxis vor der Hospital-Entscheidung des EuGH

a) Kein Rechtsschutz nach dem Ende des Vergabeverfahrens

b) Auch die Aufhebung beendet das Vergabeverfahren, unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit

3. Gewährung von Primärrechtsschutz aber in Ausnahmefällen

a) Unwirksamkeit der Aufhebung bei sog. Scheinaufhebungen

b) Wirksamkeit der Aufhebung erst ab deren Bekanntgabe an die Bieter

4. Zwischenergebnis

II. Rechtsschutz vor der Aufhebung – Vorbeugender Rechtsschutz gegen eine bevorstehende rechtswidrige Aufhebungsentscheidung

III. Folgen der Abhängigkeit des Primärrechtsschutzes von der Aufhebung des Vergabeverfahrens für die Überprüfungsmöglichkeit der Aufhebungsentscheidung – Der mangelnde Primärrechtsschutz gegen die Aufhebungsentscheidung

1. Nur Nachinformationspflichten aus § 26 a VOB, § 26 a VOL/A, § 17 V S. 2 VOF

2. Vorabinformation über § 13 VgV?

3. Folge der fehlenden Vorabinformationspflicht für den Rechtsschutz gegen die Aufhebungsentscheidung selbst

4. Folge des Primärrechtsschutzausschlusses nach Aufhebung für den Rechtsschutz gegen andere Auftraggeberhandlungen als die Aufhebung

IV. Praktische Folgen des Rechtsschutzausschlusses nach Aufhebung

C. Vereinbarkeit des Ausschlusses des Primärrechtsschutzes für die Aufhebungsentscheidung mit dem Europäischen Vergaberecht?

I. Meinungsstand vor dem EuGH-Urteil

II. Das Urteil des EuGH vom 18.6.2002 – C 92/00 – "Hospital Ingenieure"

1. Sachverhalt der Hospital-Entscheidung des EuGH

2. Die Entscheidung des EuGH zur ersten Vorlagefrage

3. Die Entscheidung des EuGH zur zweiten Vorlagefrage

4. Die Entscheidung des EuGH zur 3. Vorlagefrage – Zum Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufhebung

III. Folge für das deutsche und österreichische Recht

IV. Möglichkeiten, um den gemeinschaftsrechtswidrigen Zustand zu beseitigen

1. Änderung der bisherigen Auslegung des deutschen Rechts, so dass schon de lege lata die Überprüf- und Aufhebbarkeit der Zuschlagsentscheidung sichergestellt werden kann

a) 1. Ansicht – Nachträgliche Aufhebung der Aufhebung nicht über richtlinienkonforme Auslegung möglich

b) 2. Ansicht – Nachträgliche Überprüfung der Aufhebung ist über richtlinienkonforme Auslegung möglich

c) Ergebnis

d) Folgen der Überprüfbarkeit der Aufhebung

aa) Die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz

(1) Zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens – Der Beurteilungsmaßstab der Nachprüfungsinstanz für die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung

(2) Zum Umfang der Befugnisse der Nachprüfungsinstanz

bb) Erhöhte Bedeutung der Nachinformationspflicht über die Aufhebung

cc) Auswirkungen der Primärrechtsschutzmöglichkeit auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen

dd) Zu den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Antrags auf Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens

(1) Antragsbefugnis

(2) Rügepflicht nach Aufhebung?

2. Lösungsmöglichkeit zur Beseitigung des Rechtsschutzdefizits – Einführung einer Vorabinformationspflicht vor der beabsichtigten Aufhebung des Vergabeverfahrens

a) De lege lata schafft § 13 VgV auch nach der Hospital-Entscheidung des EuGH keine Vorabinformationspflicht vor Aufhebung der Ausschreibung

aa) Keine unmittelbare Anwendung von § 13 VgV zur Herleitung einer Information vor Aufhebung

bb) Keine analoge Anwendung des § 13 VgV

b) De lege ferenda: Vorteile der Einführung einer Vorabinformationspflicht

aa) Gefahr des Rechtsschutzausschlusses, wenn nach Aufhebung im anschließenden freihändigen Vergabeverfahren der Zuschlag bereits erteilt ist

bb) Vermeidung überflüssiger Vergabeverfahrenshandlungen

cc) Weiteres Folgeproblem der nachträglichen Aufhebbarkeit der Aufhebung

c) Ausgestaltung der Vorabinformation über die Aufhebung de lege ferenda im Einzelnen

D. Ergebnis für den 3. Teil der Arbeit

4. Teil: Der Primärrechtsschutz in Deutschland unterhalb der Schwellenwerte – Absicherung durch einen Vorabinformationsanspruch?

A. Einführung in die Problematik

B. Überblick über die Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte

I. Einführung zu den herkömmlichen Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte

II. Darstellung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter im Einzelnen

1. Zuständigkeit der Zivilgerichte für die Unterlassungsansprüche

2. Unterlassungsansprüche aus Deliktsrecht

a) §§ 823 II, 1004 BGB

aa) Schutzgesetzcharakter der Verdingungsordnungen

(1) Fehlende Gesetzesqualität der Verdingungsordnungen

(2) Fehlende Drittschutzqualität der Verdingungsordnungen

bb) Schutzgesetzcharakter der Vorschriften des Haushaltsrechts

cc) Art. 3 I GG als Schutzgesetz

dd) Schutzgesetze aus den Grundfreiheiten?

b) §§ 1004, 826 BGB

c) § 839 BGB - Amtshaftung

d) §§ 1004, 823 I BGB

3. Unterlassungsansprüche aus dem Kartellrecht

4. Unterlassungsansprüche aus Wettbewerbsrecht – § 1 UWG

5. Unterlassungsansprüche aus cic (§§ 311 II i.V.m. 241 II, 280 I BGB)?

6. Zwischenergebnis für die Geltendmachung von Primärrechtsschutz über Unterlassungsansprüche vor den Zivilgerichten – Das Informationsdefizit des Bieters

7. Primärrechtsschutz außerhalb von Unterlassungsansprüchen über eine Nichtigkeitsklage nach §§ 134 oder 138 BGB

a) § 138 BGB

b) § 134 BGB

8. Außergerichtliche "Rechtsschutzmöglichkeiten"

a) Anrufung der Nachprüfungsstellen (= Rechtskontrolle durch die Aufsichtsbehörden)

b) Auftragsberatungsstellen (VOB-Beratungsstellen)

c) Vergabekontrolle über die Rechnungshöfe

III. Ergebnis für den Primärrechtsschutz unter den Schwellenwerten

IV. Gründe für den Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Bereich unterhalb der Schwellenwerte

V. Der Sekundärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

1. Amtshaftung

2. § 823 II BGB

VI. Ausblick auf die geplante Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung

C. Kritik am Ausschluss des Primärrechtsschutzes

I. Argumente für die Vereinheitlichung, die sich aus den praktischen Folgen der Zweiteilung ergeben

1. Auswahl zwischen den beiden Vergaberegimes schwierig

2. Rechtspolitische Kritik

3. Kritik am wechselnden Normcharakter der Verdingungsordnungen

4. Neue Argumente aus der Einführung der elektronischen Beschaffung/Ausschreibung

5. Keine Bagatellfälle unterhalb der Schwellenwerte

6. Keine drohende unerträgliche Verzögerung der Vergabeverfahren

II. Rechtliche Argumente gegen die Zweiteilung des Vergaberechts und den Ausschluss des Primärrechtsschutzes

1. Notwendigkeit des Rechtsschutzes wg. Verletzung von Gemeinschaftsrecht

2. Verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer effektiven Rechtsschutzmöglichkeit

a) Art. 19 IV GG

b) Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses von Rechtsschutz wegen der Verletzung von Art. 3 I GG durch die Ungleichbehandlung der Bieter über und unter den Schwellenwerten

c) Verfassungswidrigkeit der Aufteilung des Vergaberechts wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip

d) Verfassungswidrigkeit der Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte wegen Verstoßes gegen die Wesentlichkeitstheorie

aa) Verstoß wegen großer Bedeutung der Auftragsvergabe

bb) Verstoß gegen Wesentlichkeitstheorie durch Bestimmungsmöglichkeit des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts durch den Verordnungsgeber

(1) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts durch den Verordnungsgeber über die Festlegung der Schwellenwerte

(2) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartellvergaberechts durch die Normierung der Berechnungsvorschriften für die Errechnung des Auftragswertes

III. Zusammenfassung

D. Auswirkungen der Einführung von Vorabinformationspflichten auf die Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte

I. Die Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch den Freistaat Sachsen

1. Zur Neuregelung allgemein

2. Zur Vorabinformationspflicht

II. Die Einführung der Vorabinformationspflicht in Schleswig-Holstein

III. Vorabinformationspflicht durch die Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte in Niedersachsen?

IV. Die Landesvergabegesetze in den anderen Bundesländern

V. Auswirkungen der Vorabinformationsregelung in Sachsen und Schleswig-Holstein

Auswirkungen der Vorabinformationsregelung in Sachsen und Schleswig-Holstein

VI. Exkurs: Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer für die Einführung einer Vorabinformationspflicht unterhalb der Schwellenwerte

E. Ergebnis zu den Auswirkungen der Vorabinformationspflichten unterhalb der Schwellenwerte und Ausblick auf die geplante Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

I. Der Primärrechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers

II. Der Primärrechtsschutz gegen die Entscheidung des Auftraggebers, das Vergabeverfahren aufzuheben

III. Regelungsvorschlag für die Vorabinformationspflichten vor Zuschlagsentscheidung und vor Aufhebung der Ausschreibung

IV. Die aktuellen Entwicklungen in einigen Bundesländern unterhalb der Schwellenwerte

B. Ausblick

I. Zu den begrenzten Möglichkeiten des Vergaberechtsschutzes

Zu den begrenzten Möglichkeiten des Vergaberechtsschutzes

II. Die Grenzen für die Steigerung der grenzüberschreitenden Vergabe

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis