Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Teil 1: Mobiler Arbeitnehmereinsatz als Wettbewerbsfaktor

§ 1 Nationale Arbeitnehmermobilität auf dem deutschen Arbeitsmarkt

A. Erscheinungsformen und rechtlicher Rahmen innerstaatlicher Arbeitnehmermobilität

I. Mobilitätsformen

II. Rechtlicher Rahmen

1. Mobiler Arbeitnehmereinsatz innerhalb eines Unternehmens

a) Arbeitsvertragliche Zulässigkeit

b) Geltung von Tarifverträgen

aa) Tarifliche Geltungsbereichsbestimmung

bb) Rechtsfolgen einer Tarifgebietsüberschreitung

(1) Verlängerung der Tarifwirkung nach § 3 Abs. 3 TVG

(2) Nachwirkung iSd. § 4 Abs. 5 TVG

(3) Arbeitsvertragsinhalt bei Tariflosigkeit

c) Betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit

aa) Betriebliche Zuordnung mobiler Arbeitnehmer

bb) Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG

2. Arbeitnehmerverleih zwischen voneinander unabhängigen Unternehmen

a) Vertragsstruktur und Abgrenzung zu sonstigen Mobilitätsformen

b) Inhalt des Arbeitsverhältnisses

aa) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG

bb) Erlaubnisvorbehalt als Mittel arbeitsvertraglicher Inhaltskontrolle

(1) Grundsatz der Verleiherbezogenheit

(2) Gleichstellung von Leiharbeitnehmern und Entleiherbelegschaft

(a) Gleichstellung bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung

(b) Gleichstellung während der erlaubten Überlassung

cc) Sonderregeln und Ausnahmetatbestände des AÜG

c) Betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit

aa) Grundsatz der betrieblichen Zuordnung zum Verleihbetrieb

bb) Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG

3. Konzerninterne Mobilität von Arbeitnehmern

a) Konzernbegriff und vertragliche Struktur

b) Anwendbarkeit des AÜG gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG

c) Betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit und Geltung von Tarifverträgen

aa) Betriebliche Zuordnung konzernweit eingesetzter Arbeitnehmer

bb) Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG

cc) Geltung von Tarifverträgen

(1) Möglichkeiten konzernweiter Tarifeinheit

(2) Tarifpluralität im Konzern

B. Wettbewerbsfaktoren und -schranken innerstaatlicher Arbeitnehmermobilität

I. Mobilitätsspezifische Wettbewerbsfaktoren

1. Arbeitsbedingungen als Wettbewerbsfaktoren

2. Kartellwirkung arbeitsrechtlicher Gestaltungsfaktoren

a) Kartellwirkung aufgrund zwingender Normgeltung

aa) Einschränkung der individuellen Vertragsfreiheit

bb) Kartellgarantie des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG

cc) Rechtsgrund zwingender Tarifgeltung

(1) Normunterwerfung iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG

(2) Normunterworfenheit aufgrund Allgemeinverbindlicherklärung gem. § 5 Abs. 4 TVG

b) Faktische Kartellwirkung von Tarifverträgen

aa) Steuerung des Marktwertes der Arbeitsleistung

(1) „Übliche“ bzw. „dem Ortsgebrauch entsprechende“ Vergütung iSd. §§ 612 Abs. 2 BGB, 59 HGB

(2) „Angemessene Ausbildungsvergütung“ iSd. § 10 BBiG

(3) „Unzulängliche Vertragsbedingungen“ iSd. § 19 HAG

(4) Lohnwucher iSd. §§ 138 BGB, 291 StGB

bb) Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen

cc) Vergaberecht und Tariftreueerklärungen

3. Individualvertragliche Steuerbarkeit des Marktverhaltens

II. Innerstaatliche Wettbewerbsschranken

1. Schranken der Lohnkostenminimierung

a) Gesetzliche Schranken

aa) Staatliche Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen

bb) Gleichbehandlungsgebote

cc) Gesetzliche Gleichstellungsgebote

b) Tarifvertragliche Schranken

aa) Anwendungsbereich von Tarifverträgen

bb) Tariflohnunterschreitung als Rechtsbruch iSd. UWG

2. Schranken des örtlich flexiblen Arbeitnehmereinsatzes

a) Gesetzliche Schranken

b) Tarifvertragliche Schranken

aa) Tarifliche Mobilitätsregelungen

bb) Tarifliche Geltungsbereichsbestimmungen

III. Wettbewerbsrelevanz nationaler Autonomiebegrenzungen

§ 2 Internationale Arbeitnehmermobilität auf dem deutschen Arbeitsmarkt

A. Erscheinungsformen und rechtlicher Rahmen grenzüberschreitender Arbeitnehmermobilität

I. Mobilitätsformen mit Auslandsbezug

II. Rechtlicher Rahmen

1. Aufenthaltsrecht und Berechtigung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit

a) Genehmigungspflichten als Marktzugangssperre

b) Marktöffnende Sonderregeln

aa) Erwerbstätigkeitsbegriff des § 12 DVAuslG

bb) Werkvertragsarbeitnehmer iSd. §§ 3 AAV, 3 ASAV

cc) Unionsbürger, Gleichgestellte und Drittstaatsangehörige

2. Kollisionsrecht

a) Qualifikation des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis

b) Arbeitsvertragsstatut nach Internationalem Privatrecht

aa) Parteiautonome Steuerbarkeit des anwendbaren Rechtssystems

(1) Direkte Rechtswahl iSd. Art. 27, 30 Abs. 1 EGBGB

(2) Indirekte Rechtswahl aufgrund objektiver Anknüpfung gem. Art. 30 Abs. 2 EGBGB

(a) Lex loci laboris, Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB

(b) Recht der Einstellungsniederlassung, Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB

(c) Ausweichklausel, Art. 30 Abs. 2 a.E. EGBGB

(3) Kollektive Rechtswahl und Tarifvertragsstatut

(a) Akzessorietät des Tarifstatuts

(b) Extraterritoriale Geltungsbereichsbestimmung

(c) Tarifliche Wahl des Arbeitsvertragsstatuts

bb) Wirkungsgrenzen der Parteiautonomie

(1) Zwingende Bestimmungen der Art. 27 Abs. 3, 30 Abs. 1 EGBGB bei direkter Rechtswahl

(a) Zwingende Bestimmungen iSd. Art. 27 Abs. 3 EGBGB

(b) Zwingende Bestimmungen iSd. Art. 30 Abs. 1 EGBGB

(2) Eingriffsnormen des Art. 34 EGBGB

(3) Ordre public iSd. Art. 6 EGBGB

(4) Tarifverträge als Schranke der Parteiautonomie

(5) Auswirkungen des Betriebsverfassungsstatuts

c) Sozialversicherungspflicht nach Internationalem Sozialversicherungsrecht

aa) Autonomes Kollisionsrecht

(1) Lex loci laboris als Anknüpfungspunkt

(2) Einstrahlung bei Entsendung gem. § 5 Abs. 1 SGB IV

bb) Sozialversicherungsabkommen iSd. § 6 SGB IV

cc) Verordnung (EWG) Nr. 1408/71

(1) Europarechtliche Koordination internationalen Sozialrechts

(2) Lex loci laboris als Anknüpfungspunkt

(3) Einstrahlung bei Arbeitnehmermobilität, Art. 14 VO (EWG) Nr. 1408/71

B. Wettbewerbsfaktoren und -schranken grenzüberschreitender Arbeitnehmermobilität

I. Internationale Wettbewerbsfaktoren

II. Wettbewerbsschranken grenzüberschreitender Arbeitnehmermobilität

1. Spezifische Kontrollinstrumente im Hinblick auf Drittstaatsangehörige

a) Marktzugangsbedingungen des Arbeitserlaubnisrechts

aa) Schranken der individuellen Wettbewerbs- und Vertragsfreiheit

(1) Erlaubnispflichten als Mobilitätshindernis

(2) Bindung an den Arbeitsvertragsinhalt Dritter

bb) Rechtsfolgen eines Verstoßes

cc) Rechtfertigung der Schranken

b) Begrenzung der Einstrahlung ausländischer Sozialrechtsstatute

2. Kontrollinstrumente im Hinblick auf EG-Staatsangehörige

a) Autonomiebegrenzende Wettbewerbsschranken des Internationalen Privatrechts

aa) Zwingende Bestimmung wettbewerbsrelevanter Arbeitsbedingungen

(1) Grenzen der Lohnkostenminimierung

(2) Grenzen des örtlich flexiblen Arbeitnehmereinsatzes

bb) Rechtfertigung der Schranken direkter und indirekter Rechtswahlfreiheit

(1) Intern zwingende Bestimmungen gem. Art. 30 EGBGB

(2) International zwingende Bestimmungen gem. Art. 6, 34 EGBGB

b) Koordinierte Einschränkung des Sozialrechtsimports

III. Autonome Steuerbarkeit des Marktverhaltens

1. Autonomer Spielraum der Marktteilnehmer

2. Ausnutzung bestehender Wettbewerbsvorteile als „Dumping“

Teil 2: Autonomiebegrenzung durch Entsenderecht

§ 1 Europäisches Modell: Entsenderichtlinie 96/71/EG vom 16.12.1996

A. Inhalt des aufgestellten Rahmens

I. Arbeitnehmermobilitätsformen iSd. Art. 1 EG-RL 96/71

1. Dienstleistungserbringung als Wettbewerbsgegenstand

2. Entsendungsbegriff der Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 3 EG-RL 96/71

3. Arbeitnehmerbegriff des Art. 2 Abs. 2 EG-RL 96/71

II. Zwingende Bestimmungen iSd. Art. 3 Abs. 1, 7 EG-RL 96/71

1. Eingriffsnormen sui generis

a) Zwingende Arbeitsbedingungen des Einsatzstaates

b) Mittel internationaler Zwangswirkung

aa) Rechts- und Verwaltungsvorschriften

bb) Allgemeinverbindliche Tarifverträge und Schiedssprüche

c) Bedingtheit der internationalen Rechtsdurchsetzung

2. Ausnahmen des Art. 3 Abs. 2–5 EG-RL 96/71

III. Regelungsdichte und Umsetzungsspielraum

B. Rechtswirksamkeit der Autonomiebegrenzung

I. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung

a) Regelungsziel der EG-RL 96/71

b) Rechtsangleichungskompetenzen des EGV

aa) Art. 55 iVm. Art. 47 Abs. 2 EGV

bb) Art. 55 iVm. Art. 46 Abs. 2 EGV

cc) Art. 137 Abs. 2 EGV/Art. 118a Abs. 2 EGV a.F.

dd) Art. 94 EGV

ee) Art. 308 EGV

2. Konsequenzen der Kompetenzanmaßung

II. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Prüfungsmaßstab nach EuGH und BVerfG

2. Grundsatz der Nichteinmischung, Art. 6, 7 EVÜ

3. Grundfreiheiten des EGV

a) Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 39 EGV

b) Dienstleistungsfreiheit, Art. 49 EGV

aa) Beschränkungsbegriff des EuGH

bb) Zwingende Allgemeininteressen als Rechtfertigung

(1) Arbeitnehmerschutz contra wirtschaftliche Interessen

(2) Rechtsprechung des EuGH zum Entsenderecht

(3) Ausgleichsmodell der Entsenderichtlinie

4. Gemeinschaftsgrundrechte

a) Rechtserkenntnisquellen iSd. Art. 6 Abs. 2 EUV

b) Europarechtliche Autonomiegrundrechte

aa) Freiheit wirtschaftlicher Betätigung

bb) Koalitionsfreiheit

(1) Negative Koalitionsfreiheit iSd. Art. 11 EMRK

(2) Tarifautonomie iSd. Art. 28 GRCharta

§ 2 Nationale Autonomiebegrenzungsmodelle

A. Deutschland: Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26.2.1996

I. Arbeitnehmermobilität iSd. AEntG

1. Wettbewerbsgegenstand iSd. §§ 1, 7 AEntG

2. Entsendungsbegriff des § 1 AEntG

II. Kollisionsrechtlich zwingende Kernvorschriften

1. „Harter Kern“ arbeitsrechtlicher Bestimmungen

a) Mobilitätsspezifische Wettbewerbsfaktoren

aa) Gehaltshöhe

bb) Gleichbehandlungsgebote

cc) Erholungsurlaub

dd) Arbeitnehmerüberlassung

b) Sonstige international zwingende Arbeitsbedingungen

2. Relativität des Normzwangs

a) Kollisionsrechtlicher Systembruch

b) Eingriffsrechtfertigung durch das Günstigkeitsprinzip

aa) Grundrechtspositionen

bb) Dienstleistungsfreiheit

III. Tarifverträge als Mittel internationalen Normzwangs

1. Loslösung des Tarifstatuts vom Arbeitsvertragsstatut

a) Gesetzlicher Tarifgeltungsbefehl

b) Gesetzliche Normwirkungserstreckung

2. Rechtfertigung tariflicher Autonomiebeschränkungen

a) Verdrängung ausländischer Tarifmacht

aa) Schutzbereichsverkürzung des Art. 9 Abs. 3 GG

bb) Eingriffsrechtfertigung

b) Tarifunterworfenheit mit Legitimationsdefiziten

aa) Allgemeinverbindlicherklärung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG

bb) Rechtsverordnungserlass nach § 1 Abs. 3a AEntG

c) Intensivierung der Kartellwirkung von Tarifverträgen

aa) Tarifkollisionen

(1) „Vorfahrtregel“ des § 1 AEntG

(2) Akzessorietätsmangel der Rechtsverordnung

(3) Inländerdiskriminierung bei nationaler Arbeitnehmermobilität

bb) Staatliche Lohnkartellierung

IV. Flankierende Sicherungsmaßnahmen

1. Administrative Mitwirkungspflichten, §§ 2, 3 AEntG

2. Urlaubskassenverfahren, § 1 Abs. 3 AEntG

3. Bürgenhaftung Dritter, § 1a AEntG

a) Wirtschaftliche Betätigungsfreiheit

b) Dienstleistungsfreiheit

B. Richtlinienumsetzung in Spanien: Entsendegesetz vom 29.11.1999

I. Arbeitnehmermobilität iSd. spEntG

1. Wettbewerbsgegenstand iSd. Art. 1 Abs. 2, 3 spEntG

2. Begriff des „desplazamiento“ iSd. Art. 2 spEntG

3. Ausnahme des Art. 3 Abs. 3 spEntG

II. Kollisionsrechtlicher Normzwang

1. „El núcleo duro“ zwingender Arbeitnehmerschutzbestimmungen

a) Arbeitszeit iSd. Art. 3 Abs. 1a spEntG

b) Mindestlohn iSd. Art. 3 Abs. 1b iVm. Art. 4 spEntG

c) Bedingungen des Arbeitnehmerverleihs iSd. Art. 3 Abs. 2 spEntG

d) Arbeitsschutzbestimmungen iSd. Art. 3 Abs. 1d, e spEntG

e) Nichtdiskriminierungsgebote iSd. Art. 3 Abs. 1c, f spEntG

f) Zusatzaspekte iSd. Art. 3 Abs. 1g, h spEntG

2. Relativität des Normzwangs

a) Günstigkeitsprinzip des Art. 3 Abs. 5 spEntG

b) Arbeitnehmerschutz als Allgemeininteresse iSd. Art. 49 EGV

3. Mittel normativer Zwangswirkung

a) „La legislación laboral española“ iSd. Art. 3 Abs. 1, 4 spEntG

b) Tarifverträge und ihre normative Reichweite

aa) Zweispurigkeit des spanischen Tarifsystems

bb) „Convenios colectivos“ iSd. Art. 3 Abs. 4 spEntG

cc) Legitimation internationaler Tarifmacht

III. Flankierende Sicherungsmaßnahmen

§ 3 Erforderlichkeit entsenderechtlicher Mobilitätsschranken

A. Lauterkeit des grenzüberschreitenden Dienstleistungswettbewerbs

B. Marktpluralität als Legitimationsproblem

Teil 3: Ergebnisse

1.

2.

3.

Literaturverzeichnis

Sachwortregister