Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

A. Untersuchungsgegenstand

B. Gang der Darstellung

1. Teil: Grundlagen des europäischen und deutschen Vergaberechts

A. Terminologie

B. Bedeutung des öffentlichen Auftragswesens

I. Wirtschaftliche und praktische Bedeutung

II. Rechtsprobleme im Vergaberecht

C. Gründe für ein formalisiertes Vergabeverfahren

I. Europäische Zielsetzungen

II. Öffentlich-rechtliche Bindungen öffentlicher Auftraggeber

D. Rechtliche Grundlagen der öffentlichen Auftragsvergabe

I. Rechtsnatur der öffentlichen Auftragsvergabe

II. Gesetzgebungskompetenzen

1. Europäische Ebene

2. Nationale Ebene

E. Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts

I. Systematischer Aufbau

II. Privatisierung

1. Formelle Privatisierung

2. Materielle Privatisierung

3. Funktionale Privatisierung

III. Ablauf der Vergabeverfahren im deutschen Recht

1. Die richtige Vergabeart

a) Festlegung des Auftragsgegenstands

b) Schwellenwerte

c) Die Vergabearten im Einzelnen

aa) Die Öffentliche Ausschreibung/Das Offene Verfahren

bb) Die Beschränkte Ausschreibung/Das Nichtoffene Verfahren

cc) Die Freihändige Vergabe/Das Verhandlungsverfahren

2. Gemeinsamkeiten im Verfahrensablauf

a) Bekanntmachung der Vergabe

b) Die Vergabeunterlagen

c) Die Angebotsabgabe

d) Prüfung und Wertung der Angebote

aa) Angebotsprüfung

bb) Eignungsprüfung

cc) Ermittlung der in die engere Wahl kommenden Angebote

dd) Angebotswertung

ee) Informationspflichten des öffentlichen Auftraggebers

F. Rechtsgrundsätze des europäischen und deutschen Vergaberechts

I. Der Wettbewerbsgrundsatz

II. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Neutralitätsgebot

III. Das Transparenzprinzip

IV. Das Geheimhaltungsgebot

V. Der Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung

VI. Der Grundsatz der Eignung der Bieter

VII. Der Grundsatz des Verhandlungsverbots

VIII. Das Gebot der Losvergabe und der Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit

IX. Der Grundsatz der angemessenen Preisbildung, das Gebot der Wirtschaftlichkeit und der sparsamen Haushaltsführung

X. Der Grundsatz der Bekämpfung ungesunder Begleiterscheinungen

2. Teil: Die Entwicklung des deutschen Vergaberechts unter europäischem Einfluss

A. Von den Anfängen der Vergabe bis zu den Verdingungsordnungen

B. Die Europäisierung des deutschen Vergaberechts

I. Das europäische Sekundärrecht

II. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben ins deutsche Recht

3. Teil: Ausgewählte Rechtsprobleme aus der Richtlinie 2004/18/EG, bei deren Umsetzung ins deutsche Recht und in den deutschen Umsetzungsvorschriften

A. Die Bestimmung des öffentlichen Auftraggebers

I. Problematik

II. Der öffentliche Auftraggeberbegriff im europäischen und deutschen Recht

1. Die „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber des staatlichen Bereichs

2. Die „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ als öffentlicher Auftraggeber

a) Der Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“

b) Das Merkmal der eigenen Rechtspersönlichkeit

aa) Selbstständige öffentlich-rechtliche Rechtsträger

bb) Selbstständige privatrechtliche Rechtsträger

c) Das Merkmal des besonderen Gründungszwecks

d) Das Merkmal des staatlichen Einflusses

aa) Staatliche Finanzierung

bb) Staatliche Aufsicht über die Leitung

cc) Mehrheitliche Organbesetzung

e) Fazit

3. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Zuwendungsempfängern

4. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft von Baukonzessionären

a) Begriffsbestimmung

b) Die verfehlte dogmatische Einordnung von Baukonzessionären im deutschen Vergaberecht

5. Zentrale Beschaffungsstellen als öffentlicher Auftraggeber

a) Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht

b) Nachprüfungsbefugnis der Vergabekammern bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht

c) Fazit

B. Problembereiche im Zusammenhang mit Auftragnehmern

I. Die Vergabe von Unteraufträgen

1. Bisherige Rechtspraxis im deutschen Vergaberecht

2. Rechtsprechung des EuGH

3. Bewertung der Rechtsprechung und Umsetzung in europäisches und deutsches Recht

II. Die Behandlung von Nebenangeboten

1. Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Nebenangeboten

2. Bewertung und die Notwendigkeit einer Neufassung im deutschen Recht

C. Der öffentliche Auftrag

I. Der Beschaffungsakt

II. Entgeltlichkeit der Beschaffung

III. Von der Ausschreibungspflicht freigestellte öffentliche Aufträge

1. Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB

2. In-house-Geschäfte

a) Problematik

b) Der Begriff des In-house-Geschäfts

c) Die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH

aa) Die Urteile „Teckal“ und „ARGE Gewässerschutz“

bb) Die Urteile „Stadt Halle“, „Parking Brixen“ und die Folgeentscheidungen

cc) Bewertung der europäischen Rechtsprechung

d) Fazit

3. Ausschreibungspflicht bei interkommunaler Zusammenarbeit

a) Problematik

b) Die bisherige Behandlung der Vorgänge

c) Entwicklung der Rechtsprechung auf nationaler und europäischer Ebene

aa) Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 5.5.2004 und des OLG Frankfurt a. M. vom 7.9.2004

bb) Die Auffassung der Europäischen Kommission

cc) Das Urteil „Spanien“ des EuGH

dd) Bewertung der Entwicklung

e) Ausschreibungspflicht bei Zweckverbandsgründung und Zweckverbandsbeitritt

f) Fazit

D. Der wettbewerbliche Dialog

I. Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensablauf nach europäischem Recht

II. Problembereiche im europäischen Recht und in den deutschen Umsetzungsnormen

1. Die besondere Auftragskomplexität

2. Das Verhältnis zum Verhandlungsverfahren und zum Verhandlungsverbot

3. Das Geheimhaltungsgebot

4. Diskriminierung durch die Leistungsbeschreibung

5. Festlegung der Zuschlagskriterien

6. Risikoverteilung und Kostenerstattung

7. Anwendungsvoraussetzung „staatlicher Auftraggeber“

8. Fazit

III. Technischer Dialog

E. Abschluss von Rahmenvereinbarungen

I. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs

II. Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht

III. Bewertung der europäischen Vorgaben

1. Geschlossenheit des Systems

2. Laufzeit

3. Der von der Anzahl der beteiligten Unternehmer abhängige Verfahrensablauf

4. Fazit und Umsetzung ins deutsche Recht

F. Der Einsatz elektronischer Medien bei der öffentlichen Vergabe

I. Begrifflichkeiten

II. Entwicklung auf europäischer und nationaler Ebene

III. Elektronische Auktionen

1. Grundbegriffe

2. Die elektronische Auktion gem. Art. 54 VKR

a) Der Verfahrensablauf nach europäischem Recht

b) Bewertung des Verfahrens

aa) Finanzieller und zeitlicher Aufwand

bb) Probleme bei der Umsetzung ins deutsche Recht

cc) Auftragsgegenstände

dd) Der Grundsatz der Geheimhaltung und der Wettbewerbsgrundsatz

ee) Das Verhandlungsverbot

ff) Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht

(1) Vereinbarkeit mit § 3 UWG

(2) Vereinbarkeit mit § 5 UWG

(3) Der zu hohe Preisdruck

IV. Das dynamische Beschaffungssystem

1. Anwendungsvoraussetzungen nach europäischem Recht

2. Verfahrensablauf nach europäischem Recht

3. Bewertung des Verfahrens

G. Neuerungen bei der Prüfung und Wertung von Angeboten

I. Präqualifikationssysteme

1. Begrifflichkeiten

2. Umsetzung ins deutsche Recht

3. Bewertung der europäischen Vorgaben und der deutschen Bestimmungen

II. Die Schaffung eines Korruptionsregisters

1. Der Inhalt des Registers

2. Bewertung der Schaffung eines Korruptionsregisters

a) Praktische Relevanz

b) Vereinbarkeit mit den Grundrechten

c) Fazit

III. Vergabefremde Kriterien

1. Begriffsbestimmung und Bedeutung bei der öffentlichen Auftragsvergabe

2. Die Rechtsprechung des EuGH

3. Vergabefremde Kriterien in der VKR: Die besondere Betonung des Umweltschutzes

4. Bewertung der Zulässigkeit umweltbezogener vergabefremder Kriterien

4. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit der Grundkonzeption des deutschen Vergaberechts: Der systematische Aufbau

A. Alternativen

B. Bewertung

I. Praktische Handhabung

II. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Kaskadenprinzip

1. Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen

a) Grundrechtseingriffe bei der öffentlichen Auftragsvergabe

b) Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

c) Die Rechtsnormqualität der Verdingungsordnungen

2. Das Sozialstaatsprinzip

III. Die Vereinbarkeit des Kaskadenprinzips mit den europäischen Grundsätzen

IV. Die Ablösung des Kaskadenprinzips durch das „Zwei-Stufen-Konzept“

Exkurs: Hierarchie zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren

5. Teil: Problembereiche im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren

A. Das Nachprüfungsverfahren im deutschen Recht

I. Die Voraussetzungen eines Nachprüfungsverfahrens

1. Statthaftigkeit

2. Zuständigkeit

3. Einleitung des Nachprüfungsverfahrens

a) Antrag und subjektive Rechtsverletzung

b) Drohender Schadenseintritt

c) Einleitung vor Zuschlagserteilung

d) Keine Präklusion wegen fehlender Rüge des Vergabeverstoßes

4. Der Ablauf des Verfahrens und die Entscheidung der Vergabekammer

II. Rechtsmittel

III. Schadensersatzprozesse

B. Die Spaltung des Rechtsschutzes

I. Die rechtliche Auseinandersetzung

1. Die Problematik des wirksamen Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte

2. Die Vereinbarkeit mit den deutschen Grundrechten

3. Die „Lenkwaffen“-Entscheidung des OVG Koblenz

II. Bewertung

1. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs oder der Gang zu den ordentlichen Gerichten?

2. Die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und den deutschen Grundrechten

3. Fazit

C. Die Behandlung von De-Facto-Vergaben

I. Problematik

II. Bisherige Auffassungen

1. Die europäische Ebene

2. Analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV?

3. Die Entscheidung des EuGH vom 18.7.2007

III. Bewertung

Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Sachwortverzeichnis