Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

Erster Abschnitt: Gegenstand der Arbeit

A. Voraussetzungen eines einheitlichen Netzwirtschaftsrechts

I. Dauerhaftigkeit des Regelungsbedarfs

II. Netzspezifik des Regelungsbedarfs

III. Notwendigkeit eines eigenen Rechtsrahmens

B. Überblick über den bisherigen Meinungsstand

I. Vollständige Überführung der Netzwirtschaften in den Geltungsbereich des GWB

II. Dauerhaft bestehender Regelungsbedarf im Bereich der Netzwirtschaften

III. Fortbestehender Untersuchungsbedarf

Zweiter Abschnitt: Überblick über den Gang der Untersuchung

Erster Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts

Erster Abschnitt: Begriffliche Bestimmung des Netzbegriffs

A. Materielle Netze

B. Immaterielle Netze

C. Weitere Charakterisierungen

D. Fazit zum Netzbegriff

Zweiter Abschnitt: Die ordnungspolitische Grundausrichtung der Netzwirtschaften

A. Privatisierung und Liberalisierung im Bereich der Netzwirtschaften

B. Wettbewerb bei gleichzeitiger Sicherung des Gemeinwohls

I. Grundlage der Unterscheidung

II. Notwendigkeit einer politischen Entscheidung

Zweiter Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf

Erster Abschnitt: Ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften

A. Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften

I. Problem der Unteilbarkeiten

II. Unteilbarkeiten bei Netzen

1. Kosteneffekte des Netzaufbaus

2. Kosteneffekte des Netzbetriebs

3. Bewertung

III. Entstehung natürlicher Monopole

IV. Kritik an der Analyse natürlicher Monopole

1. Relativierung der Monopolproblematik

2. Erforderliche Eingrenzung des Monopolbereichs

3. Empirische Bedeutung natürlicher Monopole

V. Bestreitbarkeit von Märkten

1. Grundlagen des Konzepts der Bestreitbarkeit

a) Bestreitbarkeit des Marktes

b) Auswirkungen der Bestreitbarkeit

2. Kritik am Konzept der bestreitbaren Märkte

a) Bedeutung von Irreversibilitäten

b) Verhaltensannahmen

3. Einschätzung und Bewertung des Konzepts der bestreitbaren Märkte

4. Anwendung im Netzbereich

VI. Fazit zur Bedeutung von Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften

B. Externe Effekte

I. Externe Effekte bei Netzen

1. Exemplarische Fälle

2. Positive Häufigkeitsabhängigkeit

II. Eigenheiten von Netzeffektmärkten

1. Positive Rückkopplung und kritische Masse

2. Tendenz zu einseitiger Dominanz

3. Gefährdung der Wettbewerbseffizienz

III. Einschätzung der Bedeutung von Netzeffekten

IV. Kritik am Konzept der Netzeffekte

1. Fehlende Besonderheit der Netzeffekte

a) Möglichkeit der Internalisierung von externen Effekten

b) Ähnlichkeit mit bekannten Effekten

2. Unklare Effizienzwirkung der Netzeffekte

V. Fazit zu Netzeffekten

C. Weitere Ursachen allokativer Ineffizienz

D. Fazit für ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften

Zweiter Abschnitt: Gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften

A. Infrastrukturcharakter der Netze

B. Weitere gemeinwohlbezogene Aspekte

I. Raum- und Ressourcenbedarf

II. Sicherheitsvorschriften und technische Normung

III. Nummernregulierung

C. Fazit für gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften

Dritter Abschnitt: Ergebnis und weiterer Fortgang der Arbeit

A. Dauerhafter Fortbestand eines netzspezifischen Regelungsbedarfs

B. Vorschläge zur Bewältigung der Regelungsaufgaben im Rahmen der Grundentscheidung für Wettbewerb

I. Unteilbarkeiten und natürliche Monopole

1. Marktzutrittsregulierung

2. Einräumung von Mitbenutzungsansprüchen

II. Netzspezifische externe Effekte

1. Berücksichtigung neuer Geschäftsstrategien

2. Einräumung von Zugangsansprüchen im Einzelfall

III. Gemeinwohlbezogene Regelungsaufgaben

C. Potentieller Charakter der Regelungsaufgaben

D. Juristische Implementierung der Regelungsaufgaben

Dritter Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben

Erster Abschnitt: Ordnungsmodell des Kartellrechts

A. Wortlautauslegung

B. Gesetzgebungsmaterialien und -geschichte

I. Historische Ausgangslage

II. Regierungsentwurf und parlamentarische Debatte

III. Grundentscheidungen

1. Durchsetzung des Verbotsprinzips

2. Missbrauchsaufsicht

3. Ablehnung einer politisierten Kartellaufsicht

IV. Schlussfolgerung und Entwicklung bis zur Siebenten GWB-Novelle

C. Systematisches Argument

D. Teleologische Auslegung

I. Regelungsmethodik des GWB

II. Wettbewerbsordnung geprägt von individueller Handlungsfreiheit und Mustervoraussage

1. Verwirklichung individueller Freiheit im Wettbewerb

2. Beförderung des Gemeinwohls durch Wettbewerb

E. Fazit zum kartellrechtlichen Ordnungsmodell

Zweiter Abschnitt: Konsequenzen des Ordnungsmodells

A. Instrumentalisierung des Wettbewerbs

B. Bindung an die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs

I. Abwesenheit von materiellen Vorgaben

II. Gewährleistung einer funktionsfähigen Wettbewerbsordnung

C. Stellung der Kartellaufsicht im GWB

I. Kartellaufsicht als Lenkung

II. Ausgestaltung der Kartellaufsicht im GWB

1. Bedeutung der Freiheit für den kartellrechtlichen Ansatz und die Mustervoraussage

2. Ordnungskonforme Ausgestaltung der Kartellaufsicht

3. Keine Durchbrechung bei kartellbehördlichen Abwägungen

D. Monofinalität des Kartellrechts

Dritter Abschnitt: Schlussfolgerungen und weiterer Fortgang der Untersuchung

I. Behandlung der Netze im kartellrechtlichen Ordnungsmodell

1. Kartellrechtlicher Kernbereich

2. Bereich hoheitlicher Regelungen

3. Sicherstellung kompetitiver Zugangsansprüche

II. Fortgang der Arbeit

Vierter Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik

Erster Abschnitt: Bestehen von Zugangsansprüchen

A. Kartellrechtliche Zugangsansprüche

I. Zugang zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB

1. Zugangsobjekt des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB

2. Bestimmung des Zugangsverpflichteten

3. Fehlende Duplizierbarkeit und Substituierbarkeit

4. Zugangsverweigerungsgründe

a) Behandlung begrenzter Kapazität

b) Meinungsstand

c) Eigene Stellungnahme

II. Weitere Ansprüche zur Zugangsbegründung

1. Verbot unbilliger Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB

2. Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB

3. Allgemeines Missbrauchsverbot

B. Anwendung kartellrechtlicher Zugangsansprüche auf die Netzproblematik

I. Grundsätzliche Eignung der kartellrechtlichen Anspruchsgrundlagen

1. Zugangsgegenstand

a) Natürliche Monopole als Ziel kartellrechtlicher Zugangsansprüche

b) Kartellrechtliche Zugangsansprüche im Falle von Netzeffekten

2. Marktbeherrschung durch den Einrichtungsinhaber

II. Effektivität der kartellrechtlichen Interessenabwägung

1. Notwendigkeit einer Interessenabwägung

2. Behandlung von Kapazitätsengpässen

a) Kartellrechtliche Repartierung

b) Vergleich mit den Bedingungen im Falle eines natürlichen Monopols

(a) Bedeutung der Kapazitätsgrenze im natürlichen Monopol

(b) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse und fehlende Preisanpassung

(1) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse

(2) Preishindernisse

c) Fazit zur Behandlung von Kapazitätsengpässen

C. Fazit für das Bestehen kartellrechtlicher Zugangsansprüche

Zweiter Abschnitt: Konditionen des Zugangs

A. Kartellrechtliche Kontrolle der Entgelte für kompetitiven Netzzugang

I. Angemessenheit des Entgelts nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB

II. Sicherung der austauschbezogenen Angemessenheit unter Rückgriff auf § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB

1. Methoden der Missbrauchsbestimmung

a) Vergleichsmarktkonzept

b) Verfahren der Kostenanalyse

c) Gewinnbegrenzung

2. Kritik am Konzept der Preishöhenaufsicht

a) Ordnungskonformität der Preishöhenaufsicht

b) Unzulässige Marktergebniskontrolle

c) Probleme beim Erlass von Verfügungen der Preishöhenaufsicht

d) Unerwünschte Nebenwirkungen der Preishöhenaufsicht

e) Kritik an der Methode des Vergleichsmarktkonzepts

f) Kritik an Verfahren der Kosten- und Gewinnkontrolle

3. Praktische Anwendung der Preishöhenaufsicht

4. Eigene Stellungnahme und Schlussfolgerungen zur Preishöhenaufsicht

a) Notwendigkeit der kartellrechtlichen Preishöhenkontrolle

b) Preishöhenaufsicht als ultima ratio

(a) Subsidiarität gegenüber anderen Mitteln der Kartellaufsicht

(b) Beschränkung auf Einsatz im Einzelfall

(c) Beschränkung der Kontrolltiefe

(d) Ordnungskonforme Ausgestaltung

c) Ordnungskonformität des Maßstabs der Preishöhenaufsicht

(a) Keine Ausrichtung des Missbrauchsmaßstabs am Kriterium der Gemeinwohlrichtigkeit

(b) Wettbewerb als Maßstab für die kartellrechtliche Preisaufsicht

5. Fazit zum Entgeltmaßstab des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB

III. Behinderungsfreiheit des Entgelts

IV. Fazit zur kartellrechtlichen Kontrolle von Zugangsbedingungen

B. Eignung des kartellrechtlichen Ansatzes zur Bestimmung von kompetitiven Netzzugangsentgelten

I. Probleme der Anwendung der kartellrechtlichen Entgeltgrundsätze

1. Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts

2. Anwendung von Methoden der Kosten- und Gewinnkontrolle

a) Überblick über die Kostenelemente und die jeweiligen Bestimmungsprobleme

b) Ausgestaltung des Marktangebots des Unternehmens

c) Tendenz zur Vollkontrolle

3. Fazit zu Verfügbarkeit von Ermittlungsmethoden

II. Vereinbarkeit der Kontrolle der Netzzugangsentgelte mit dem Ordnungsmodell des GWB

1. Zurückhaltender Einsatz der Preishöhenaufsicht

a) Entgeltkontrolle bei Netzzugang zu natürlichen Monopolen

b) Entgeltkontrolle bei Netzeffekten

2. Wettbewerb als Maßstab der Entgeltkontrolle

3. Wettbewerbstauglichkeit als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal

a) Bereich beständiger natürlicher Monopole

b) Nachfrageseitige Netzeffekte

4. Fazit zur Möglichkeit der Entgeltkontrolle im gegenwärtigen Ordnungsmodell

C. Möglichkeit eines kartellrechtlichen Ersatzes des Maßstabs

I. Anreicherung des kartellrechtlichen Abwägungsmaßstabs

1. Erweiterung des Abwägungsmaßstabs unmittelbar aus § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB

2. Einbeziehung von Wertungen aus anderen Gesetzen in den Abwägungsmaßstab

a) Argument der Einheit der Rechtsordnung

b) These der Reinheit des Kartellrechts

c) Vermittelnde Ansicht

d) Schlussfolgerung

3. Aufnahme eines erweiterten Maßstabs de lege ferenda

II. Methoden mit geringerem Maßstabsbedarf

1. Methodenübersicht

a) Setzung von Erlösobergrenzen

b) Benchmarking

c) Methodenregulierung

2. Vereinbarkeit mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 und 4 GWB

3. Grundsätzliche Bewertung

III. Referentenentwurf zur Änderung des GWB

1. Grundzüge des Referentenentwurfs

2. Stand der Diskussion über die vorgeschlagenen Regelungen

3. Eignung des Referentenentwurfs zur Bewältigung netzspezifischer Probleme

IV. Weitere Vorschläge zur Fortbildung des Kartellrechtsrahmens

V. Exkurs: Möglichkeit der Entgeltkontrolle nach § 315 BGB

D. Fazit für die kartellrechtliche Kontrolle der Zugangskonditionen

Dritter Abschnitt: Fazit zur Eignung des Kartellrechts

Fünfter Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts

Erster Abschnitt: Außerkartellrechtliche Maßstabskonzeption

A. Maßstabsproblem und Problem der Gemeinwohlorientierung

I. Unmöglichkeit einer Simulation von Wettbewerb

II. Legitimationsproblem der Entgeltkontrolle

B. Netzwirtschaftsrecht als Netzregulierungsrecht

I. Anforderungen an eine Ausgestaltung der Entscheidung

II. Eckpunkte der Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens

1. Modifikation des wettbewerblichen Handlungsrahmens

2. Gemeinwohlorientierte Rahmensetzung

3. Verfahren der Informations- und Interessenverarbeitung

4. Finale Programmierung des Verwaltungshandelns

III. Regulierung als kybernetischer Steuerungsansatz

IV. Regulierung in der Rechtsordnung

1. Abgrenzung vom klassischen Verwaltungsrecht

2. Abgrenzung zum Kartellrecht

3. Bedeutung von Gemeinwohlzielen im Recht der Netzwirtschaften

V. Verhältnis der Teilrechtsordnungen Netzwirtschaftsrecht und Kartellrecht

1. Dauerhaft fortbestehende Parallelität

2. Rückführung des sektorspezifischen Rechts in das GWB

3. Grenzziehung anhand der Wettbewerbsneigung

4. Kooperationsverhältnis der Teilrechtsordnungen

Zweiter Abschnitt: Vom Privatisierungsfolgenrecht zum Regulierungsrecht der Netzwirtschaften

I. Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts

1. Voraussetzungen einer Kodifikation

2. Vorzüge der Kodifikation

3. Aussichten einer Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts

II. Schluss

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung

Einleitung

1. Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts

2. Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf

3. Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben

4. Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik

5. Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts

Literaturverzeichnis

Sachwortverzeichnis