Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Problemstellung und Gang der Untersuchung

Einführung: Normative Grundstrukturen und terminologische Vorklärungen

A. Normative Grundstrukturen des Apothekenrechts

I. Das Apothekenrecht als gewerbliches Sonderrecht

II. Die Standesorganisation und behördliche Überwachung des Apothekers

B. Terminologische Vorklärungen

1. Kapitel: Zum Inhalt des Fremd- und Mehrbesitzverbots

A. Das Fremdbesitzverbot

I. Das Fremdbesitzverbot als Fremdnutzungsverbot

II. Instrumente des Fremdbesitzverbots

1. Das Verbot des Fremdbetriebs

a) Grundsatz: Verbot des Betriebs einer Apotheke durch einen Nichtapotheker

b) Unteraspekt: Verbot des Betriebs einer Apotheke in einer anderen Rechtsform als der einer OHG oder GbR

2. Verbot der Verpachtung

3. Verbot der Beteiligung sowie umsatzabhängiger Vereinbarungen

4. Pflicht zur persönlichen Leitung in eigener Verantwortung

III. Ausnahmen vom Fremdbesitzverbot

B. Das Mehrbesitzverbot

I. Das Mehrbesitzverbot als Mehrbetriebsverbot

II. Weitere Beschränkungen der Nutzung und wirtschaftlichen Verwertung mehrerer Apotheken durch einen Apotheker

C. Zusammenfassung

2. Kapitel: Das Berufsbild des „Apothekers in seiner Apotheke“

A. Historische Entwicklung des Apothekerberufs und des Systems der Betriebserlaubnis

I. Die Geschichte des Apothekerberufs und der Rechtsquellen des Apothekenrechts

II. Die Geschichte der Betriebserlaubnis

1. Das Realrecht/Privileg

2. Die Konzession

3. Die Lizenz

4. Die Betriebserlaubnis

B. Das Berufsbild des Apothekers in der höchstrichterlichen Rechtsprechung

I. BVerfGE 5, 25 ff.: Das Apothekenstoppgesetz

II. BVerfGE 7, 377 ff.: Entwicklung der Drei-Stufen-Lehre

III. BVerfGE 17, 232 ff.: Zur Verfassungskonformität des Mehrbesitzverbots

IV. BVerfGE 75, 166 ff.: Zum Verbot der Selbstbedienung in Apotheken

V. Zusammenfassung

C. Der Apotheker – ein Freiberufler?

I. Der Begriff des freien Berufs – Definitionsansätze

II. Prägende Merkmale des freien Berufs

1. Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung

2. Qualifizierte Ausbildung

3. Besonderes Vertrauensverhältnis

4. Wirtschaftliche, fachliche und sachliche Unabhängigkeit

5. Fehlen des Gewinnstrebens

6. Recht zur Selbstorganisation

III. Der Apotheker zwischen freiem Beruf und Gewerbetreibendem

D. Das heutige „Berufsbild“ des Apothekers

I. Aufgaben des Apothekers im Umgang mit Arzneimitteln

II. Räumliche Besonderheiten, Vorratshaltung, Kontrahierungszwang

III. Die Ausbildung des Apothekers

IV. Die Haftung des Apothekers

V. Der Filialleiter

VI. Die Arzneimittelpreisverordnung

E. Zusammenfassung

3. Kapitel: Das Fremd- und Mehrbesitzverbot im Lichte des Grundgesetzes

A. Vorbemerkung: Die Bindungswirkung früherer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

B. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 12 Abs. 1 GG

I. Der Apothekenbetreiber als eigenständiger Beruf

1. Grundsätzliche Erwägungen zum sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit

a) Beruf

b) Berufsbildfixierung

2. Der Beruf des Apothekenbetreibers

a) Vom Fremdbesitzverbot betroffene Berufe

aa) Betroffene Berufe aus der Perspektive eines selbstständigen Apothekers

bb) Betroffene Berufe aus der Perspektive eines Berufsfremden

b) Vom Mehrbesitzverbot betroffene Berufe

3. Zwischenergebnis

II. Zur Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

1. Grundsätzliche Erwägungen zum persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit

2. Die Grundrechtsfähigkeit der Kapitalgesellschaft, Art. 19 Abs. 3 GG

3. Die Kapitalgesellschaft als Grundrechtsträgerin der Berufsfreiheit

4. Die Kapitalgesellschaft als Grundrechtsträgerin der Berufsfreiheit im Rahmen freiberuflicher Tätigkeiten

5. Zwischenergebnis

III. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Eingriff in die Berufsfreiheit

IV. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Gesetz im Sinne des Regelungsvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 GG

V. Die Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts als Kriterium für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Berufsfreiheit?

1. Eingriffsintensität des Fremd- und Mehrbesitzverbots bei Anwendung der Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts

a) Fremdbesitzverbot

aa) Eingriffsintensität aus der Perspektive eines Apothekers

bb) Eingriffsintensität aus der Perspektive einer berufsfremden natürlichen Person

cc) Eingriffsintensität aus der Perspektive einer Kapitalgesellschaft

dd) Zwischenergebnis

b) Mehrbesitzverbot

2. Relation von Eingriffszweck und Eingriffsintensität als Maßstab für die Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das Grundrecht der Berufsfreiheit

a) Zum Wandel der Drei-Stufen-Lehre in die Prüfung der Relation von Eingriffszweck und -intensität

b) Zwischenergebnis

VI. Zur Verhältnismäßigkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots

1. Diskussionsstand

a) Besonderheiten des Apothekenmarkts und des verkauften Produkts

b) Kostensenkung

c) Konzernbildung/vertikale Integration

d) Qualität der Beratung vs. Gewinnstreben

e) Vergleich mit anderen freien Berufen

aa) Arzt

bb) Rechtsanwalt

cc) Steuerberater

dd) Zwischenergebnis für die freien Berufe

f) Wandel im Beruf des Apothekers

g) Krankenhausapotheke

h) Möglichkeit der Verpachtung nach § 9 ApoG

i) Beschränkung des Mehrbesitzes auf drei Filialapotheken

j) Vergleich mit anderen Ländern

k) Möglichkeit des Versandhandels

l) Zusammenfassung

2. Legitimer Zweck/Gemeinwohlbelang

a) Fremdbesitzverbot

aa) Gesundheitspolitische Ziele

(1) Schutz der „Volksgesundheit“ durch Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln

(2) Schutz der finanziellen Stabilität des Systems der sozialen Sicherung

bb) Wirtschaftspolitisches Ziel: Mittelstandsschutz

cc) Zwischenergebnis

b) Mehrbesitzverbot

3. Geeignetheit

a) Fremdbesitzverbot

b) Mehrbesitzverbot

4. Die fehlende Erforderlichkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots zum Schutze der öffentlichen Gesundheit

VII. Lösungsmodell: Qualifizierter Fremdbesitz durch Zulassung von Kapitalgesellschaften, deren Gesellschafter überwiegend Apotheker sind

VIII. Zum „Schicksal“ des Mehrbesitzverbots im Falle der Einführung des qualifizierten Fremdbesitzes

IX. Zusammenfassung

C. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 14 GG

D. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot auf dem Prüfstand des Art. 3 GG

I. Zum Verhältnis des Gleichheitsrechts zum Grundrecht der Berufsfreiheit

II. Zur Ungleichbehandlung des Apothekers im Verhältnis zu anderen freien Berufen

4. Kapitel: Das Fremd- und Mehrbesitzverbot für Apotheker im Lichte des Gemeinschaftsrechts

A. Das vom OVG Saarlouis initiierte Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH

B. Die einschlägigen Rechtsquellen des Europarechts

C. Die Rechtsprechung des EuGH zum Apotheken- und Arzneimittelrecht sowie zum Fremd- und Mehrbesitzverbot bei griechischen Optikerbetrieben

I. Entscheidungen zum Apotheken- und Arzneimittelrecht

1. Delattre, Monteil und Samanni

2. Mac Quen

3. Deutscher Apothekerverband (DocMorris I)

4. Zwischenergebnis

II. Die Optikerentscheidung des EuGH

1. Inhalt der Entscheidung

2. Erwägungen des Generalanwalts

3. Vergleichbarkeit mit dem apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbot

a) Ähnliche Problemstruktur

b) Vergleich der Berufsbilder

c) Risikoprofil der Berufe unter Berücksichtigung der vertriebenen Ware

4. Zwischenergebnis

D. Zur Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbots mit der Niederlassungsfreiheit

I. Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit

1. Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich

2. Grenzüberschreitender Sachverhalt

3. Harmonisierungsvorschriften

4. Bereichsausnahme

a) Art. 45 Abs. 1 EG

b) Art. 86 Abs. 2 EG als Bereichsausnahme?

c) Art. 47 Abs. 3 EG

d) Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG

e) Zwischenergebnis

II. Die Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot

1. Diskriminierungsverbot

2. Beschränkungsverbot

a) Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit

aa) Klopp

bb) Arztpraxen

cc) Kommission/Belgien

dd) Daily Mail

ee) Vlassopoulou

ff) Kraus

gg) Gebhard

hh) Zwischenergebnis

b) Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

3. Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG als Schutzbereichsbegrenzung?

a) Historische Entwicklung des Gesundheitsschutzes in der EG

b) Organisation des Gesundheitswesens und medizinische Versorgung

c) Rechtsfolgen des Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG

d) Stellungnahme

4. Zwischenergebnis

III. Rechtfertigungstatbestände

1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe

a) Art. 46 Abs. 1 EG

b) Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG als zusätzliche Rechtfertigungsmöglichkeit

2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

3. Schutzzweck des apothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbots

4. Geeignetheit einer Maßnahme

5. Erforderlichkeit der Maßnahmen

6. Zusammenfassung

E. Inländerdiskriminierung

I. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem Gemeinschaftsrecht

1. Anwendbarkeit der Grundfreiheiten

2. Anwendbarkeit des Art. 12 EG in Verbindung mit dem Institut der Unionsbürgerschaft

II. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem Verfassungsrecht

1. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit Art. 12 Abs. 1 GG

2. Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit Art. 3 Abs. 1 GG

a) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG im Falle der Inländerdiskriminierung

b) Verstoß der Inländerdiskriminierung gegen Art. 3 Abs. 1 GG?

F. Exkurs: Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit des § 2 Abs. 2 ApoG

G. Zusammenfassung

Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

Sachwortverzeichnis