Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

A. Das Problem in rechtstatsächlicher Hinsicht

B. Rechtsökonomische Aspekte der Fragestellung

I. Kontrolle durch Reputation und den Markt für Manager

II. Treuepflicht und vertragliche Lösungen

III. Einschaltung einer Überwachungsinstanz

IV. Aufklärung der Anteilseigner

C. Die juristische Fragestellung

D. Zu einigen Begriffen

E. Gang der Untersuchung

§ 1 Das Recht zur Informationsweitergabe

A. Verschwiegenheitspflichten der Geschäftsleiter

I. Aktiengesellschaft

1. Organschaftliche Treuepflichten gegenüber den Gesellschaftern

a) Wertungsgrundlage einer direkten Treuepflicht

b) Verbandsrechtliche Haftungsordnung

aa) Bestandsaufnahme

bb) Die Haftung der Geschäftsleitung als kapitalgesellschaftsrechtlicher Sonderfall

(1) Umkehrschluss zu den §§ 31 Abs. 6, 43 GmbHG, §§ 93 Abs. 2, 117, 317, 318 AktG und §§ 25, 125 UmwG

(2) Die Reichweite des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes

(3) Differenzierung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden

(4) Haftungskanalisierung

(5) Wettlauf zwischen Insolvenzverwalter und Gesellschaftern in der Insolvenz

(6) § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 266 StGB als Grundlage der Treuepflicht

(7) Historische Einwände

(8) Treuepflicht der Organe und Treuepflichten der Mitglieder

c) Verbandsrechtliches System des Rechtsschutzes

aa) Reichweite der §§ 46 Nr. 8 GmbHG, 147 f. AktG

bb) Das Verhältnis von Mehrheit und Minderheit

cc) Beschränkung auf „überschießende Mitgliederinteressen“

d) Schutzdefizite und Präventionsaspekte

2. Treuepflicht mit Schutzwirkung zugunsten der Gesellschafter

a) Die Rechtsprechung zur GmbH & Co. KG

b) Drittschutz durch Organpflichten und Anstellungsvertrag

c) Schweigepflichten als Anwendungsfall?

3. Schweigepflichten gegenüber der Gesellschaft

a) Reichweite der Verschwiegenheitspflicht

aa) Geheimnisschutz

bb) Vertrauliche Angaben

b) Disposition über die Verschwiegenheitspflicht

4. Kapitalmarktrecht

a) Insidertatbestände als Verschwiegenheitspflichten?

b) Das Verbot der Weitergabe von Insiderinformationen nach dem Wertpapierhandelsgesetz

c) Geltungsbereich

5. Strafrecht

a) § 404 AktG

b) § 38 WpHG

6. Wettbewerbsverbote

a) Aktienrechtliches Wettbewerbsverbot

b) Wettbewerbsverbot nach UWG

aa) § 17 UWG

bb) § 18 UWG

II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

1. Gesellschafts- und strafrechtliche Verschwiegenheitspflichten

2. Wettbewerbsverbote

3. Auswirkungen des Insiderrechts nach Wertpapierhandelsgesetz

III. Die US Corporation

1. Duty of Loyalty

a) Die Duty of Loyalty im Rahmen der Pflichten des Managements

b) Schweigepflicht als Ausprägung der Duty of Loyalty

2. Wettbewerbsverbot und Corporate Opportunities Doctrine

3. Insiderrecht

a) Vorbemerkung zu den Grundlagen des Rechtsvergleichs

b) Keine allgemeinen ad hoc-Mitteilungspflichten

c) Insiderhandelsverbote

IV. Zwischenergebnis

B. Vorvertraglicher Kontakt mit Investoren und Beratern

I. Unterscheidung zwischen Investor und Berater

II. Verschwiegenheitspflichten

1. Grundsatz: Disponibilität der Verschwiegenheitspflichten

2. USA

3. Deutsches Recht

a) Keine direkte Anwendung von §§ 112 AktG, 181 BGB, 47 Abs. 4 GmbHG

b) § 112 AktG analog

aa) Planwidrige Regelungslücke

bb) Vergleichbare Interessenlage

cc) Rechtsökonomische Kontrollüberlegung

dd) Ergebnis

c) § 181 BGB oder § 47 Abs. 4 GmbHG analog

aa) Planwidrige Regelungslücke

bb) Vergleichbare Interessenlage

cc) Ergebnis zu § 47 Abs. 4 S. 2, 1. Alt. GmbHG analog

dd) Sonderproblem: Lediglich ein Geschäftsführer

III. Insiderrecht nach Wertpapierhandelsgesetz

1. Erwerbsbegriff

2. Weitergabe an Investoren

a) § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

aa) Weitergabe und normale Berufsausübung

bb) Schweigepflichten

cc) Mitteilung des Entschlusses zur Durchführung eines Buyouts

dd) Mitteilung von anderen Informationen an die Investoren

(1) Grundsätze zum Paketkauf

(2) Besonderheiten des Buyouts unter Managementbeteiligung

(3) Zur Abwägung nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG berufenes Organ

b) § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG

c) Ergebnis: Keine Befugnis der Manager zur Informationsweitergabe

d) Kein Ausscheiden der Informationsweitergabe insgesamt

e) Schlussfolgerung

3. Weitergabe an Berater

IV. Probleme der Due Diligence

C. Zusammenfassung § 1

§ 2 Die Pflicht zur Informationsweitergabe

A. Offenlegungspflichten im US-Recht

I. Einzelstaatliches Recht

1. Face-to-Face Transaktionen

2. Börsenhandel im Common Law

3. Besonderheiten bei der Close Corporation

4. Anwendung auf den Buyout unter Managementbeteiligung

II. Federal Securities Laws

1. Rule 10b-5

a) Disclose or abstain

aa) Cady, Roberts & Co.

bb) SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.

cc) Insiderhandelsverbote für Corporate Insider nach U.S. v. O’Hagan

b) Misappropriation Theory

c) Close Corporation

2. Offenlegungspflichten im Übernahmerecht

a) Section 13(d) SEA 1934

b) Section 14(d) SEA 1934

c) Section 14(e) SEA 1934

d) Rule 13e-3

aa) Manager als Affiliates

bb) Offenlegungspflichtige Umstände

e) Verhältnis von „disclose or abstain“ und Übernahmerecht

III. Zusammenfassung Abschnitt A.

B. Informationspflichten der Geschäftsleiter gegenüber den Gesellschaftern im deutschen Recht

I. Anstellungsvertrag oder Organpflicht mit Schutzwirkung zugunsten der Gesellschafter?

II. Vormitgliedschaftliche Treuebindung

1. Das Konzept der vormitgliedschaftlichen Treuebindung

2. Kritik

a) Zukünftige Mitgliedstellung der Manager

b) Gesellschaftsrecht vs. Schuldrecht

aa) Zur Begründung vormitgliedschaftlicher Treuepflichten

bb) Anwendung auf den Buyout unter Managementbeteiligung

III. Culpa in contrahendo

1. Entwicklung einer Aufklärungspflicht beim Buyout unter Managementbeteiligung

a) Grundsatz: Keine Pflicht zur Information

b) Ausnahmen vom Grundsatz fehlender Informationspflichten

aa) Wertungskriterien

bb) Anwendung auf den Buyout unter Managementbeteiligung

(1) Gesellschaftsrechtliche Informationsrechte und gleicher Informationszugang

(a) § 131 AktG

(b) § 51a GmbHG

(2) Zur Position der Geschäftsleiter als „Quasitreuhänder“

(a) Nicht ausgehandelte Sondervorteile

(b) Erhöhung der Kontrollkosten

cc) Sonderproblem: Recht zur Lüge bei Nachfrage?

dd) Schlussfolgerung: Aufklärungspflichten

2. Beginn der Aufklärungspflicht

3. Der Manager als Aufklärungspflichtiger

4. Auswirkungen des Wertpapierhandelsgesetzes

V. Gleiche Maßstäbe für Aktiengesellschaft und GmbH

C. Asset Deal

D. Reichweite der Aufklärungspflichten

I. Gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungspflicht

1. Verbandsrechtliche Ausgangslage

a) Aktiengesellschaft

b) GmbH

c) Ergebnis

2. Rechtsökonomische Wertungen

II. Kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Aufklärung

1. WpÜG

a) Die Angebotsunterlage nach WpÜG

aa) Funktion der Angebotsunterlage

bb) Inhaltliche Anforderungen an die Angebotsunterlage

(1) Ausdrücklich geforderte Angaben

(2) Nicht ausdrücklich geregelte Angaben

(a) Übernahmeangebot durch unternehmensfremde Dritte

(b) Übernahmeangebot unter Beteiligung des Managements

b) Übernahmerechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

c) Exkurs: Berechtigung zum Anteilserwerb und zur Anteilsveräußerung

aa) Berechtigung des Managers zum Anteilserwerb

bb) Berechtigung des Anteilseigners zur Anteilsveräußerung

cc) Interesse an der Geheimhaltung der Informationen

d) Auswirkungen auf die Informationspflichten nach culpa in contrahendo

2. Wertpapierhandelsgesetz

a) Grundsatz: § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG

b) Ausnahme: § 15 Abs. 1 S. 3 WpHG

3. Allgemeiner kapitalmarktrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

a) Der Begriff des „Prinzips“

b) Gesamtschau einiger Einzelregeln

c) Wertungsfragen

aa) Keine einheitlichen Grundlagen der Einzeltatbestände

bb) Gleichbehandlungspflicht als Ausnahmetatbestand

(1) EGV und Grundgesetz

(2) Gleichbehandlung im Privatrecht

(3) Regelungsmaterie Kapitalmarktrecht

cc) Rechtsökonomisches: Effizienz der Gleichbehandlung

dd) Verankerung in einem „allgemeinen Prinzip der Gerechtigkeit“

d) Schlussfolgerung

4. Erfordernis der Gleichbehandlung im konkreten Fall?

III. Ergebnis

E. Inhalt der Aufklärungspflichten

I. Sektorale vs. globale Informationen

II. Gegenstand der Offenbarungspflicht

1. Informationen über vorhandene Vermögenswerte

a) Geschäftschancenlehre

aa) Geschäftschancenlehre und Geschäftsinformationen

bb) Corporate Opportunities Doctrine und Buyouts unter Managementbeteiligung

cc) Zwischenergebnis

dd) Die Corporate Opportunities Doctrine in den USA

(1) Bestimmung einer Corporate Opportunity

(a) Line of Business Test

(b) Interest bzw. Expectancy Test

(c) Fairness Test

(d) Kombinierte Ansätze und weitere Kriterien

(e) Private und amtsbedingte Kenntniserlangung

(f) Differenzierung zwischen Close und Public Corporation

(2) Rechtfertigungsgründe

(a) Corporate Rejection

(b) Financial / Legal Inability und Third Party Unwillingness

(3) Zusammenfassung der Corporate Opportunities Doctrine in den USA

ee) Corporate Opportunities Doctrine und deutsche Verschwiegenheitspflichten

(1) Ansatzpunkte für eine Übertragung in das deutsche Recht

(2) Maßgeblichkeit der Realstruktur der Gesellschaft

(a) Unterschiede zwischen Publikumsgesellschaften und geschlossenen Gesellschaften im deutschen Recht

(b) Der Manager zwischen Agenturtheorie und Berufswahlfreiheit

(c) Bedeutung der Analogie zu § 88 Abs. 1 AktG

(d) GmbH

(e) Zwischenergebnis

(3) Zuordnung einer Geschäftschance

(a) Zuordnung kraft Sachzusammenhangs

(b) Zuordnung kraft konkreter Erwartung

(aa) Kontaktaufnahme mit Dritten

(bb) Vertragsverhandlungen und Gesellschafterbeschlüsse

(4) Maßstäbe der Offenlegung

(5) Rechtfertigung der Wahrnehmung von Geschäftschancen

(a) Finanzielle Leistungsfähigkeit und rechtliches Unvermögen der Gesellschaft

(b) Private und amtliche Kenntniserlangung

(c) Passive Vermögensanlage

(d) Persönlicher Bedarf als Ausnahme

(6) Weitergabe an Berater

(7) Bedeutung für die inhaltliche Ausgestaltung der Aufklärungspflichten

b) Konkretisierung der Offenbarungspflicht

aa) Stille Reserven

bb) Finanzierungssituation

cc) Geschäftschancen

2. Gesellschaftsexterne Faktoren

a) Zukünftige Pläne

b) Kaufangebote Dritter

c) Entscheidungswert

aa) US-Recht

bb) Deutsches Recht

Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Sachregister