Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

A. Ausgangslage

B. Ziele der Untersuchung

C. Gang der Untersuchung

Kapitel 1: Die elektive Konkurrenz im historischen Kontext

A. Die Entwicklung der elektiven Konkurrenz

I. Die actio im römischen Recht

II. Die Klagenkonkurrenz im gemeinen Recht

1. Traditionelle gemeinrechtliche Klagenkonkurrenzen

2. Die elektive oder „vollständige“ Konkurrenz der Klagen nach Savigny

a) Der Begriff der Konkurrenz nach Savigny

b) Der Begriff des Klagrechts nach Savigny

III. Die Entwicklung des Anspruchs nach Windscheid

1. Der Anspruch

2. Die Überwindung der prozessrechtlichen elektiven Konkurrenz

IV. Die elektive Konkurrenz und die Anspruchskonkurrenzen

1. Die Anspruchshäufung

2. Die Gesetzeskonkurrenz

3. Die Anspruchskonkurrenz

a) Die echte Anspruchskonkurrenz

b) Die Anspruchsnormenkonkurrenz

c) Das Merkmal der Anspruchskonkurrenz: Die Erfüllungsgemeinschaft

d) Das Merkmal der elektiven Konkurrenz: Die Geltendmachung

e) Die Abgrenzungsprobleme am Beispiel des Bürgenrückgriffs

aa) Beispiel: Der Bürgenrückgriff

bb) Die Selbständigkeit der Rückgriffsansprüche

cc) Die Erfüllungsgemeinschaft der Rückgriffsansprüche

dd) Fazit: Der Bürgenrückgriff

4. Die elektive Konkurrenz heute: Überleben aktionenrechtlichen Denkens

V. Das Gestaltungsrecht in der elektiven Konkurrenz

1. Das Gestaltungsrecht nach Seckel

2. Einordnung in das moderne Verständnis der elektiven Konkurrenz

VI. Fazit: Die historische Entwicklung der elektiven Konkurrenz

B. Parallele: Die historische Entwicklung der Wahlschuld und der Ersetzungsbefugnis

I. Die obligatio alternativa

II. Die Pendenztheorien

III. Die Bestimmbarkeit der Schuld: Parallele zur Ersetzungsbefugnis

1. Die unbestimmte, aber bestimmbare Schuld

2. Die bestimmte Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Schuldners

3. Die bestimmte Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

IV. Die Kodifikation der Wahlschuld in den §§ 262 ff. BGB

V. Die praktische „Wertlosigkeit“ der Wahlschuldregeln

1. Problem: Die Zweifelsregel der Schuldnerwahl nach § 262 BGB

2. Problem: Die Rückwirkung der Wahl nach § 263 Abs. 2 BGB

VI. Die „Flucht“ in die Ersetzungsbefugnis und die elektive Konkurrenz

1. Beispiele: § 179 Abs. 1 BGB und § 340 Abs. 1 BGB – von der Wahlschuld zur elektiven Konkurrenz

2. Beispiele: § 81 BEG und § 843 Abs. 3 BGB – von der Wahlschuld zur Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

3. Beispiel des neuen Schuldrechts: § 439 Abs. 1 BGB

VII. Ausblick

C. Fazit zu Kapitel 1: Die elektive Konkurrenz im historischen Kontext

Kapitel 2: Die Gläubigerwahlrechte im Schuldverhältnis

A. Die Struktur des Schuldverhältnisses

I. Das Schuldverhältnis

II. Die Strukturelemente im Schuldverhältnis

B. Die Rechte des Gläubigers

I. Das Forderungsrecht – der Anspruch

II. Trennung von Primäranspruch und Sekundäranspruch

III. Das Gestaltungsrecht

C. Der Inhalt des Forderungsrechts

I. Synonyme des Forderungsrechts: Schuld, Forderung, Obligation

II. Die Leistung – das Leistungsgebot

III. Die Leistungsmodalitäten

D. Die Gläubigerwahlrechtsfälle

I. Die Optionen des Gläubigers: Recht und Tun

II. Beispiele

1. Optionale Leistungsgebote: „Tun 1 oder Tun 2“

2. Optionale Rechte: „Recht 1 oder Recht 2“

3. Problem: „Tun oder Recht“?

III. Einordnung der drei Typen von Gläubigerwahlrechten

1. Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

a) Der Gehalt der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

b) Das Gläubigerwahlrecht als Gestaltungsrecht

2. Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

a) Die gestaffelten Leistungsgebote

b) Das ausfüllende Gestaltungsrecht

3. Die elektive Konkurrenz

a) Beispiele

b) Der Begriff der elektiven Konkurrenz

IV. Fazit: Die Gläubigerwahlrechtsfälle

E. Fazit zu Kapitel 2: Die Gläubigerwahlrechte im Schuldverhältnis

Kapitel 3: Die logische Einordnung der Gläubigeroptionen

A. Die Vielfalt der Handlungsmöglichkeiten

I. Das monadische System

1. Die einfache Schuld

2. Der monadische Wahrheitswert

3. Beispiele

4. Fazit: Das monadische System

II. Die Abgrenzung der Optionenvielfalt zur Wahl

B. Das dyadische System

I. Die Wittgensteinsche Wahrheitswertetafel

II. Die Fälle miteinander verträglicher Optionen

1. Tautologie

2. Disjunktion

3. Replikation

4. Präpendenz

5. Implikation

6. Postpendenz

7. Äquivalenz

8. Konjunktion

III. Die Fälle miteinander nicht verträglicher Optionen

1. Exklusion

2. Kontravalenz

3. Postnonpendenz

4. Postsektion

5. Pränonpendenz

6. Präsektion

7. Rejektion

8. Antilogie (Kontradiktion)

IV. Die Gläubigerwahlrechtsfälle im dyadischen System

1. Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

2. Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

3. Die elektive Konkurrenz

a) Abgrenzung zu Fällen kompatibler Rechte

b) Beispiel inkompatibler Rechte

4. Fazit: Die Gläubigerwahlrechtsfälle im dyadischen System

V. Fazit: Das monadische und das dyadische System

C. Nähere Begrenzung der Ausschließlichkeit: Die Alternativität

I. Die Bedeutung der Alternativität

II. Terminologisches Problem: Herkunft und Festlegung als Zweizahl im Sprachgebrauch

III. Logische Einordnung der Alternativität

1. Der Begriff „Disjunktive“ bei Savigny und Pescatore

2. Alternativität im logischen Sinne: Die drei Bedeutungen des „oder“

a) Mögliche Bedeutungen des „oder“

b) Einordnung der „Disjunktive“

3. Die Alternativität von Leistungsgeboten

a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

4. Die Alternativität von Rechten in elektiver Konkurrenz

a) Die Konkurrenz zwischen Primäranspruch und Sekundärrecht

b) Die Konkurrenz der Sekundärrechte

c) Fazit: Die Alternativität von Rechten in elektiver Konkurrenz

IV. Fazit: Die Alternativität

D. Die Entstehung der Alternativität im System der Gläubigerwahlrechte

I. Die Enstehung der Alternativität

1. Die Begründung der Alternative

a) Anknüpfung an das Ereignis 1

b) Beispiele

c) Fazit: Die Begründung der Alternative

2. Die Vermehrung der Optionen zur Alternative

a) Anknüpfung an das Ereignis 2

b) Beispiel

c) Fazit: Die Vermehrung der Optionen zur Alternative

II. Die Vermehrung der Rechte im neuen Leistungsstörungsrecht

a) Die Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 BGB

b) Frühere Rechtslage: Der Wegfall des Primäranspruchs nach § 326 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB a. F.

c) Problem: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs gemäß § 439 BGB

aa) Problemaufriss: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs bei Mängeln

bb) Lösung: Die Modifikation des Erfüllungsanspruchs

cc) Vergleich: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs im CISG

III. Die zeitliche und qualitative Staffelung der Optionen

IV. Trennung von Staffelung und Alternativität der Rechte

1. Die Staffelung von alternativen und kompatiblen Rechten

2. Beispiele

V. Die elektive Konkurrenz zwischen nicht gestaffelten Rechten

1. Beispiel: Die Konkurrenz zwischen dem Erfüllungsanspruch und einem Gestaltungsrecht ohne Leistungsstörung

2. Beispiel: Die Begründung des von Anfang an gestörten Schuldverhältnisses nach § 179 Abs. 1 BGB

VI. Fazit: Die Entstehung der Alternativität

E. Fazit zu Kapitel 3: Die logische Einordnung der Gläubigeroptionen

Kapitel 4: Die Fälle elektiver Konkurrenz im System der Gläubigerrechte

A. Vorüberlegung: Auswahl der Fälle und internationaler Vergleich

I. Die systematische Auswahl der Fälle

II. Der Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Das UN-Kaufrecht (CISG)

2. Die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts (PECL)

3. Der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (DCFR)

B. Die elektive Konkurrenz gleichrangig primärer Ansprüche

I. Verhaltene Ansprüche

1. Die Definition nach Langheineken

2. Der Grad der Wirkungslosigkeit eines Anspruchs

II. Die Konkurrenz verhaltener Ansprüche am Beispiel des § 179 Abs. 1 BGB

1. Beispiel

2. Die Besonderheiten des Falls

3. Logische Einordnung der Konkurrenz

III. Vergleich zu PECL und DCFR

IV. Fazit: Die elektive Konkurrenz gleichrangig primärer Ansprüche

C. Die Konkurrenz der Nacherfüllungsvarianten

I. Die Varianten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB

1. Frühere Rechtslage

a) Nachlieferung: Der modifizierte Erfüllungsanspruch

b) Nachbesserung: Der selbständige Gewährleistungsanspruch

c) Die Gläubigerwahl: Elektive Konkurrenz

2. Heutige Regelung: § 439 Abs. 1 BGB

3. Auslegung der Nacherfüllungsalternative

a) Gesetzeswortlaut

b) Systematische Auslegung

c) Historische Auslegung

aa) Interpretation von Art. 3 Richtlinie 1999/44/EG

bb) Gesetzesbegründung

cc) Frühere Rechtslage und Abschlussbericht der Schuldrechtskommission

dd) Rückgriff auf Art. 46 CISG

ee) Zwischenergebnis: Historische Auslegung

d) Teleologische Auslegung

aa) Die Einschränkung der Käuferposition durch § 263 BGB

bb) Die Stärkung der Verkäuferposition durch § 264 Abs. 2 BGB

cc) Zwischenergebnis: Teleologische Auslegung

4. Lösungsansätze zum teleologischen Widerspruch zwischen § 439 BGB und den Wahlschuldregeln

a) Mindermeinung: Anwendung der §§ 262 ff. BGB auf § 439 Abs. 1 BGB

b) Richtlinienkonforme Auslegung von § 439 Abs. 1 BGB

c) Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 262 ff. BGB

d) Anfechtung der Wahl gemäß § 119 Abs. 2 BGB

e) Keine endgültige Bindungswirkung des Gestaltungsrechts

f) Spezialität des § 439 BGB gegenüber den §§ 262 ff. BGB

g) Fazit: Lösungsansätze zum teleologischen Widerspruch zwischen § 439 BGB und den Wahlschuldregeln

5. Folgeproblem: Das Wahlrecht innerhalb der Nacherfüllungsvariante

6. Fazit: Die Varianten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB

II. Vergleich zu Art. 46 Abs. 2 und Abs. 3 CISG: Elektive Konkurrenz

III. Vergleich zu PECL und DCFR: Alternative Leistungen

1. Art. 9:102 (1) PECL

2. Art. III.-3:302 (2) DCFR

IV. Fazit: Die Konkurrenz der Nacherfüllungsvarianten

D. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Schadensersatzanspruch statt der Leistung

I. Prämisse: Elektive Konkurrenz getrennter Ansprüche

1. Die Ausschließlichkeit von Primäranspruch und Schadensersatz

2. Trennung der Ansprüche

II. Logische Einordnung der Konkurrenz

III. Die Verhaltenheit und Erfüllbarkeit der Ansprüche

1. Die Rangfolge der Ansprüche vor erfolglosem Fristablauf

2. Verhaltener Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach erfolglosem Fristablauf

3. Problem: Verhaltener Primäranspruch nach erfolglosem Fristablauf?

a) Problemaufriss und Stellungnahme

b) Die Lösungsansätze der Gegenmeinung

aa) Die Aufforderung zur Gläubigerwahl durch den Schuldner

bb) Das Angebot der Leistung durch den Schuldner

cc) Stellungnahme

dd) Folgeproblem: Das erfolglose Angebot

4. Fazit: Die Verhaltenheit und Erfüllbarkeit der Ansprüche

IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Art. 45 Abs. 1 b), Abs. 2 und Art. 74 ff. CISG

2. Art. 8:102 und Art. 9:501 PECL

3. Art. III.-3:102 und Art. III.-3:701 ff. DCFR

4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Schadensersatz statt der Leistung

E. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht

I. Erklärung der Konkurrenz

1. Der Gestaltungscharakter des Rücktritts

2. Die Konkurrenz zum Primäranspruch

II. Logische Einordnung der Konkurrenz

III. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Art. 49 und Art. 64 CISG

a) Der Ausnahmecharakter des Rechts zur Vertragsaufhebung

b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung

c) Kein Vorrang der Erfüllung

2. Art. 9:301 PECL

a) Der Ausnahmecharakter und die Ex-nunc-Wirkung des Rechts zur Vertragsaufhebung

b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung

3. Art. III.-3:502 ff. DCFR

a) Der Ausnahmecharakter des Rechts zur Vertragsaufhebung

b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung

4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht

F. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Gestaltungsrechten (Anfechtung, Kündigung, Minderung)

I. Das Verhältnis zwischen Erfüllungsanspruch und Anfechtungsrecht

1. Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung

2. Problem: Die Konkurrenz zwischen den Gewährleistungsrechten und der Anfechtung

3. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

II. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Kündigungsrecht

III. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Minderungsrecht

1. Das besondere Gestaltungsrecht im Kauf- und Werkvertragsrecht

2. Die elektive Konkurrenz zum Nacherfüllungsanspruch

3. Logische Einordnung der Konkurrenz

4. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

a) Der Vorrang des Nacherfüllungsrechts des Verkäufers nach Art. 50 CISG

b) Art. 9:401 i. V. m. 8:102 PECL und Art. III.-3:601 i. V. m. III.-3:102 DCFR

IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Gestaltungsrechten

G. Das Verhältnis zwischen den Gestaltungsrechten

I. Die elektive Konkurrenz von Gestaltungsrechten

II. Logische Einordnung der Konkurrenz

1. Die Staffelung der Rechte

2. Die schwache Ausschließlichkeit der Gestaltungsrechte

III. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. CISG: Die elektive Konkurrenz zwischen Recht zur Vertragsaufhebung und Minderung

2. PECL und DCFR: Die elektive Konkurrenz zwischen den Gestaltungsrechten

IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen den Gestaltungsrechten

H. Das Verhältnis zwischen den Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 ff. BGB

I. Trennung der Schadensersatzansprüche nach dem Interesse des Gläubigers

1. Die Unterscheidung zwischen positivem und negativem Interesse

2. Die Einteilung der §§ 280 ff. BGB nach Schaden und Gläubigerinteresse

a) Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3; 281 BGB

b) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB

c) Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB

II. Grundsatz: Keine Konkurrenz der Schadensersatzansprüche

III. Die Wahlrechte des Gläubigers im Rahmen des § 281 BGB

1. Problem: Der Verzögerungsschaden im Anspruch nach § 281 BGB

a) Frühere Rechtslage

b) Heutige Rechtslage

c) Fazit: Der Verzögerungsschaden im Anspruch nach § 281 BGB bzw. § 286 BGB

2. Das Wahlrecht zwischen kleinem und großem Schadensersatz

a) Die Teilleistung des Schuldners

b) Die Schlechtleistung des Schuldners

c) Bewertung des Wahlrechts

3. Weitere Wahlrechte im Rahmen des § 281 BGB

IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Grundsatz: Der allgemeine Schadensersatzanspruch für alle Schäden

2. Das Zusammenspiel zwischen Schadensersatzanspruch und Recht zur Vertragsaufhebung

a) Kein großer Schadensersatz ohne Vertragsaufhebung

b) Die Wahl nach Tätigung eines Deckungsgeschäfts

V. Fazit: Das Verhältnis zwischen den Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 ff. BGB

I. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht

I. Frühere Rechtslage: Die Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz

II. Keine Alternativität der Rechte nach heutigem § 325 BGB

1. Trennung von Schadensersatz und Rücktritt

a) Allgemein: Systematik, Rechtscharakter und Tatbestand

aa) Die Aussage des § 325 BGB

bb) Die systematische Trennung der Rechte

cc) Der Charakter der Rechte

dd) Der Zweck der Rechte

b) Trennung von Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch neben der Leistung

aa) Keine Konkurrenz zwischen Rücktrittsrecht und § 280 Abs. 1 BGB

bb) Keine Konkurrenz zwischen Rücktrittsrecht und Verzugsschadensersatz

c) Trennung von Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch statt der Leistung

d) Fazit: Trennung von Schadensersatz und Rücktritt

2. Problem: Die Wahl des Gläubigers zwischen Surrogations- und Differenzmethode

a) Frühere Rechtslage: Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach Surrogations- und Differenzmethode

b) Bewertung dieses Wahlrechts nach heutiger Rechtslage

aa) Logische Einordnung des Wahlrechts

bb) Rechtliche Einordnung des Wahlrechts

cc) Trennung der Erklärungen des Gläubigers

3. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht

a) Die vier logischen Handlungsvarianten: Tautologie

b) Die Unterscheidung zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung

c) Beispiel eines Schadensersatzes statt der Leistung

4. Fazit: Keine Alternativität der Rechte nach heutigem § 325 BGB

III. Die Alternativität der Rechtsfolgen von Rücktritt und Schadensersatz

1. Der Einfluss des Rücktritts auf den Schadensersatz

a) Der Einfluss auf die Gegenleistung des Gläubigers

b) Der Einfluss auf den Nutzungsausfall

c) Der Einfluss auf die Leistung des Schuldners

aa) Grundsatz: Die Wahl zwischen kleinem und großem Schadensersatz

bb) Keine Wahl bei Rücktrittserklärung

2. Die schadensrechtliche Überlagerung der Rücktrittsfolgen

a) Die „Aufbesserung“ der Rückgewähransprüche

aa) Beispiel

bb) Die Ausweitung des Differenzschadens

cc) Stellungnahme

b) Die Beschränkung der Rückgewähransprüche

aa) Beispiel

bb) Der rücktrittsrechtliche Nutzungsersatz als Schaden

cc) Der Gesamtvermögensvergleich und die normative Schadensberechnung

dd) Stellungnahme

3. Das Wahlrecht des Gläubigers vor dem Hintergrund der alternativen Rechtsfolgen

a) Trennung von elektiver Konkurrenz und automatischer Schadensberechnung

b) Problem: Die nachteilige Wahl des Rücktritts

aa) Problemaufriss

bb) Beispiel

cc) Lösungsansätze

c) Lösungsansatz 1: Der Vorrang des Schadensersatzrechts

aa) Frühere Rechtslage: Der Vorrang des Rücktrittsrechts

bb) Heutige Rechtslage: Vorrang des Schadensersatzrechts?

cc) Beispiel: Rücktrittsbedingter Nutzungsausfall der mangelhaften Sache

dd) Kritik

d) Lösungsansatz 2: Das ius variandi

e) Fazit: Die nachteilige Wahl des Rücktritts

IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Keine elektive Konkurrenz: Der Schadensersatz ohne oder neben Vertragsaufhebung

2. Kein großer Schadensersatz ohne Vertragsaufhebung

3. Kombination beider Rechte: Die Alternativität der Rechtsfolgen

a) Die Vertragsaufhebung und der Schadensersatz nach der Differenzmethode

b) Die Vertragsaufhebung und der Deckungskauf

c) Die Konkurrenz der Rechtsfolgen bezüglich der Gebrauchsvorteile

aa) CISG, DCFR: Vorteilsausgleich nach Vertragsaufhebung

bb) PECL: Kein Vorteilsausgleich nach Vertragsaufhebung

4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht

J. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Minderungsrecht

I. Keine Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz neben der Leistung

1. Der Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung

2. Der sonstige Schadensersatz neben der Leistung

II. Problem: Die elektive Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz statt der Leistung

1. Problemaufriss

a) Beispiel

b) Streitstand

2. Stellungnahme

a) Vergleich zum Verhältnis zwischen Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung

b) Die Ausschließlichkeit der Rechte

c) Offenes Problem: Die voreilige Minderung

d) Fazit: Die elektive Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz statt der Leistung

III. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen Schadensersatz und Minderung

1. Das Verhältnis zwischen Schadensersatz neben der Leistung und Minderung

2. Das Verhältnis zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Minderung

IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Art. 45 Abs. 1 b), 2 und Art. 50 CISG

2. Art. 9:401 (3) PECL und Art. III.-3:601 (3) DCFR

V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Minderungsrecht

K. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch

I. Die Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch

1. Die elektive Konkurrenz zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz

2. Frühere Rechtslage: Die Rentabilitätsvermutung

3. Heutige Rechtslage: Die Rentabilitätsvermutung

4. Fazit: Die Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch

II. Keine Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch

1. Der Schadensersatz neben der Leistung

a) Grundsatz: Keine elektive Konkurrenz

b) Ausnahme: Elektive Konkurrenz

2. Ausnahme bei Schadensersatz statt der Leistung: Keine elektive Konkurrenz?

III. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen den Rechten

IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Art. 74 CISG

2. Art. 9:502 PECL und Art. III.-3:702 DCFR

V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch

L. Das Verhältnis zwischen Aufwendungsersatzanspruch und Rücktrittsrecht

I. Die Stellung des Aufwendungsersatzanspruchs im BGB

1. Problem: Parallele zum Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung

2. Das Verhältnis zum Rücktrittsrecht

a) Beispiel

b) Das Zusammenspiel der Rechte: Anwendung des § 325 BGB

c) Logische Einordnung des Verhältnisses der Rechte

II. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR

1. Allgemein: Die Aufwendungen als ersatzfähiger Schaden

2. Besonderheit: Die Aufwendungen aus Erhaltungspflichten nach Art. 85 f. CISG

III. Fazit: Das Verhältnis zwischen Aufwendungsersatzanspruch und Rücktrittsrecht

M. Das stellvertretende commodum nach § 285 BGB im System der Gläubigerrechte

I. Das Verhältnis zum Primäranspruch

II. Das Verhältnis zu den Schadensersatzansprüchen

1. Keine Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Anspruch aus § 285 BGB

a) Schadensersatz neben der Leistung

b) Schadensersatz statt der Leistung

2. Problem: Bewertung als elektive Konkurrenz?

a) Merkmale der elektiven Konkurrenz

aa) Trennung der Ansprüche

bb) Keine logische Ausschließlichkeit der Ansprüche

b) Fazit: Keine elektive Konkurrenz

III. Das Verhältnis zum Rücktrittsrecht

1. Beispiel des Rücktritts wegen Teilunmöglichkeit

2. Logische Einordnung der Beziehung

3. Problem: Surrogationsmethode bei Rücktritt und § 285 BGB?

IV. Das Verhältnis zum Minderungsrecht

1. Beispiel

2. Die Anwendbarkeit des § 285 BGB im besonderen Schuldrecht

3. Logische Einordnung der Beziehung

4. Problem: Die gesetzliche Minderung nach § 326 Abs. 3 S. 2 BGB

V. Das Verhältnis zum Aufwendungsersatzanspruch

1. Parallele zum Schadensersatz statt der Leistung: Keine elektive Konkurrenz

2. Problem: Die Kombination der Rechte

a) Analogie zu § 285 Abs. 2 BGB

b) Beschränkung auf rentable Aufwendungen

3. Fazit: Das Verhältnis zum Aufwendungsersatzanspruch

VI. Vergleich: Das stellvertretende commodum in CISG, PECL und DCFR

1. Art. 79 Abs. 5 CISG i. V.m. Art. 84 Abs. 2 b) CISG analog

a) Die Folgen der Unmöglichkeit

b) Die Entlastung des Schuldners und das stellvertretende commodum

c) Das Verhältnis zu Vertragsaufhebung und Minderung

2. Art. 8:101 i. V.m. 8:108 PECL sowie Art. 9:309 PECL analog?

3. Art. III.-3:101 (2) i. V.m. III.-3:104 DCFR sowie Art. III.-3:513 (1) DCFR analog?

4. Fazit: Das stellvertretende commodum in CISG, PECL und DCFR

VII. Fazit: Das stellvertretende commodum nach § 285 BGB im System der Gläubigerrechte

N. Fazit zu Kapitel 4: Die Fälle elektiver Konkurrenz im System der Gläubigerrechte

Kapitel 5: Das Wahlrecht und die Lösung der elektiven Konkurrenz

A. Das Wahlrecht

I. Das Wahlrecht der Wahlschuld

1. Das Wahlrecht als initiatives Gestaltungsrecht

2. Beispiel

II. Das Wahlrecht der Ersetzungsbefugnis

1. Das Wahlrecht als Gestaltungsrecht

a) Die Leistung und die Ersatzleistung

b) Das Wahlrecht des Schuldners: Gestaltungserklärung und Erfüllungsversuch

c) Das Wahlrecht des Gläubigers und der „Wettlauf“ mit dem Schuldner

2. Beispiel

III. Das Wahlrecht in der elektiven Konkurrenz

1. Vorüberlegung: Unterschied zu Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis

2. Die Wahl eines normalen Anspruchs

a) Der normale Anspruch

b) Die Ausübungsfreiheit und die Erfüllung des Anspruchs

c) Beispiel

3. Die Wahl eines Gestaltungsrechts

a) Die Gestaltungswirkung der Wahl

b) Beispiel

4. Die Wahl eines verhaltenen Anspruchs

a) Die materiellrechtliche Bedeutung der Wahl

b) Beispiel: Die Wahl des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3; 281 BGB

c) Sonderfall: Die Wahl der verhaltenen Ansprüche nach § 179 Abs. 1 BGB

5. Fazit: Das Wahlrecht in der elektiven Konkurrenz

IV. Problem: Bedeutet Wahlrecht auch Wahlpflicht?

1. Problemaufriss

a) Das Dilemma des Schwebezustands für den Schuldner

b) Beispiel: Die elektive Konkurrenz von Gewährleistungsrechten im Kaufrecht

c) Lösungsansatz: Spiegelung des Wahlrechts in einer Wahlpflicht?

aa) Die negative Ausübungsfreiheit der Rechte

bb) Die Begrenzung der negativen Ausübungsfreiheit durch Zwang

2. Die faktische Wahlpflicht durch gesetzlichen Zwang

a) Der gesetzliche Zwang zur Wahl

b) Der faktische Zwang durch Verjährung

c) Der faktische Zwang durch Zeitablauf vor der Verjährung

aa) Beispiel: Der Verlust des Anfechtungsrechts nach § 121 Abs. 1 S. 1 BGB

bb) Beispiel: Der Verlust des Rechts zur Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. 2 CISG

3. Die faktische Wahlpflicht durch das Zwangsrecht des Schuldners

a) Das Zwangsrecht des Schuldners

b) Das Beispiel der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht: § 264 Abs. 2 BGB

4. Fazit: Keine allgemeine Wahlpflicht

V. Fazit: Das Wahlrecht

B. Der Zweck des Wahlrechts

I. Die Zweckrichtung in den Fällen der Gläubigerwahl

1. Der Zweck der Wahl in der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

a) Der ökonomische Zweck

b) Der Anpassungszweck

aa) Der Versicherungszweck

bb) Der Wahlzweck

cc) Auseinanderfallen und Disharmonie der Zwecke

2. Der Zweck der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

3. Der Zweck der Wahl in einer elektiven Konkurrenz

a) Der Zweck der Wahl zwischen Primäranspruch und alternativen Sekundärrechten

aa) Die Wahl zwischen Erfüllungsstadium und Abwicklungsstadium

bb) Beispiel

b) Der Zweck der Wahl zwischen alternativen Sekundärrechten

aa) Die Wahl zwischen alternativen Formen der Abwicklung

bb) Beispiel

II. Die Bewertung des Wahlrechtzwecks

1. Der Versuch teleologischer Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz

2. Die Berücksichtigung des Zwecks im Rahmen der Bindungswirkung eines Rechts

III. Fazit: Der Zweck des Wahlrechts

C. Die Grenzen des Wahlrechts und das ius variandi

I. Die absoluten Grenzen des Gläubigerwahlrechts

1. Vorüberlegung: Die anfängliche Einengung der Optionenvielfalt

a) Die qualitative Stufung der Optionen zur Verhinderung von Konkurrenzen

b) Beispiel: Das qualitative Gefälle der Rechtsbehelfe im CISG

2. Die Erfüllung der Leistungspflicht durch den Schuldner

a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

c) Die elektive Konkurrenz

aa) Die elektive Konkurrenz zwischen Primär- und Sekundäransprüchen

bb) Die elektive Konkurrenz zwischen Sekundäransprüchen

3. Die Unmöglichkeit der Gläubigeroptionen

a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

c) Die elektive Konkurrenz

4. Verjährung, Zeitablauf und Verwirkung

5. Das vertraglich vereinbarte Ende des Wahlrechts

6. Fazit: Die absoluten Grenzen des Gläubigerwahlrechts

II. Die Ausübung der Wahl

1. Trennung zwischen Beginn und Ende der Bindung an die Wahl

a) Die Unterscheidung zwischen der Wirkung ex tunc und der Wirkung ex nunc

b) Beispiel: Die Wirkung der Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB

c) Beispiel: Die Wirkung der Wahl in der Wahlschuld nach § 263 Abs. 2 BGB

2. Die Ausübung der Wahl und die „Definität“ der Entscheidung

a) Trennung der Wahlerklärung von der bloßen Ankündigung der Wahl

b) Beispiel: Die Wahl der Rechte nach § 326 Abs. 1 BGB a. F.

aa) Die Ablehnungsandrohung vor der Wahl der Rechtsbehelfe

bb) Übertragung auf die heutige Rechtslage

III. Das ius variandi

1. Problemaufriss: Die nachteilige Wahlentscheidung des Gläubigers

2. Ursprung und Dogmatik des ius variandi

3. Das ius variandi als Grundregel

IV. Die Gläubigerwahl in der elektiven Konkurrenz: Bindung an die Wahl oder ius variandi?

1. Die Wahl des Primäranspruchs

a) Keine Bindung an die getroffene Wahl

b) Beispiele

2. Die verschiedenen Bezugspunkte der Bindung an die Wahl des Sekundärrechts

3. Die Wahl des Sekundäranspruchs

a) Die Bindung an den Sekundäranspruch gegenüber dem Primäranspruch

aa) Die Bindung an den Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB

bb) Keine Bindung an den Aufwendungsersatzanspruch

cc) Fazit: Keine Bindung an Sekundäransprüche ohne ausdrückliche Regelung

b) Die Bindung an den Sekundäranspruch gegenüber anderen Sekundärrechten

aa) Keine Bindung an den Sekundäranspruch

bb) Beispiel: Der Schadensersatz statt der ganzen Leistung

c) Fazit: Die Wahl des Sekundäranspruchs

4. Die Wahl des Gestaltungsrechts

a) Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber dem Primäranspruch

aa) Die Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung

bb) Beispiel

b) Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber anderen Sekundärrechten

aa) Meinungsstand zum Rücktritt nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.

bb) Problem: Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage?

cc) Beispiel: Der Wechsel vom Rücktritt zum kleinen Schadensersatz

dd) Beispiel: Der Wechsel zwischen Rücktritt und Minderung

ee) Stellungnahme

ff) Fazit: Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber anderen Sekundärrechten

5. Fazit: Die Bindung an die Gläubigerwahl in der elektiven Konkurrenz

V. Parallele zur Gläubigerwahl zwischen Leistungsgeboten: Bindung an die Wahl oder ius variandi?

1. Die Bindung an die Wahl in der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht

aa) Grundsatz: Die Bindung an die Wahl nach § 263 Abs. 1 BGB

bb) Ausnahmen: Keine Bindung an die Wahl nach § 263 Abs. 1 BGB

cc) Beispiel: Die Wahl zwischen den Nacherfüllungsvarianten nach § 439 Abs. 1 BGB

2. Die Bindung an die Wahl der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers

3. Fazit: Die Bindung an die Gläubigerwahl zwischen Leistungsgeboten

VI. Die Schranken des ius variandi

1. Die absoluten Grenzen des ius variandi

2. Das rechtskräftige Urteil über das Gewählte

3. Das Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB

a) Zeitlicher und quantitativer Maßstab

b) Qualitativer Maßstab: Das Vertrauen des Schuldners in die getroffene Wahl

aa) Beispiel: Die Klage des Schuldners

bb) Beispiel: Die Zusage des Schuldners

cc) Beispiel: Die erkennbare Vorbereitungshandlung des Schuldners

4. Fazit: Die Schranken des ius variandi

VII. Fazit: Die Grenzen des Wahlrechts und das ius variandi

D. Fazit zu Kapitel 5: Das Wahlrecht und die Lösung der elektiven Konkurrenz

Zusammenfassende Thesen

Kapitel 1

Kapitel 2

Kapitel 3

Kapitel 4

Das System der Gläubigerrechte im Bürgerlichen Gesetzbuch

Das System der Gläubigerrechte in CISG, PECL und DCFR

Kapitel 5

Literaturverzeichnis

Sachverzeichnis