Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

1. Teil: Der herrschende Ermessensbegriff der deutschen Verwaltungsrechtslehre

A. Herkunft und historische Entwicklung

I. Die vorkonstitutionellen Wurzeln der Ermessenslehre

II. Die Verfestigung des Ermessensbegriffs in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts

III. Die spätkonstitutionelle Ermessenslehre

1. Blütezeit im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts

2. Konsolidierung und Stagnation im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts

IV. Die Ermessenslehre im Nationalsozialismus

V. Zusammenfassung der Historie und Ausblick auf den modernen Ermessensbegriff

B. Die Entwicklung des herrschenden Ermessensbegriffs

I. Die rechtstheoretische Diskussionsspur

II. Die rechtsdogmatische Diskussionsspur

1. Historische Relikte als Wurzeln qualitativer Unterscheidungen

2. Die Anfänge: Ein bunter Strauß verschiedener Ermessensbegriffe

3. Die herrschende Ermessensdefinition: Ermessen als Rechtsfolgeermessen

4. Das Planungsermessen als Sonderkategorie

5. Regulierungsermessen

6. Zusammenfassung zum (Rechtsfolge-)Ermessensbegriff

7. Rechtsdogmatisches Outsourcing: Der unbestimmte Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum

8. Berührungspunkte zwischen Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff

III. Die Grenzen der Handlungsspielräume der Verwaltung

1. Erkennbarkeit und Justiziabilität des Ermessensspielraums auf Rechtsfolgenseite

2. Erkennbarkeit und Justiziabilität des Beurteilungsspielraums auf Tatbestandsseite

3. Zusammenfassung zu den Grenzen der Handlungsspielräume der Verwaltung

IV. Die Doppelbödigkeit der deutschen Ermessensdiskussion

1. Doppelbödigkeit in der Ausbildungsliteratur

2. Doppelbödigkeit in der wissenschaftlichen Literatur

a) Georg Jellinek

b) Hermann Reuss

c) Otto Bachof

d) Carl Hermann Ule

e) Dieter Jesch

f) Hans Heinrich Rupp

g) Fritz Czermak

h) Hermann Soell

i) Das „Trümmerfeld“ der wissenschaftlichen Ermessensdiskussion

3. Zusammenfassung zur Doppelbödigkeit der deutschen Ermessensdiskussion

V. Der Ermessensbegriff in der Rechtsprechung unter dem Grundgesetz

VI. Ermessen anderer Staatsgewalten und Ermessen auf anderen Rechtsgebieten

VII. Die Erstarrung der deutschen Ermessensdiskussion

2. Teil: Der Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre

A. Die Reine Rechtslehre

I. Die Reine Rechtslehre als Gemeinschaftsprojekt

II. Die „Großen Drei“: Hans Kelsen, Adolf Julius Merkl und Alfred Verdroß

1. Hans Kelsen

2. Adolf Julius Merkl

3. Alfred Verdroß

III. Die Fundamente der Reinen Rechtslehre

1. Das rechtswissenschaftliche Reinheitsgebot und der Rechtsbegriff der Reinen Rechtslehre

2. Rationalisierungsbestrebungen: Entmystifizierung, Entideologisierung, Ideologiekritik

3. Die Trennungsthesen

a) Trennung von Sein und Sollen

b) Geltung und Wirksamkeit

aa) Kritik an Kelsens Einführung der Kategorie „Wirksamkeit“

bb) Kritik an Kelsens Lösungsvorschlag für das Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit

cc) Eigene Stellungnahme

c) Trennung von Rechtsnorm und Naturgesetz

d) Trennung von positiver Rechtsnorm und Moralnorm – zugleich Trennung von Vernunft und Wille und die Konsolidierung des positivistischen Rechtsbegriffs

4. Die Dynamik des Rechtsgewinnungsprozesses

a) Der Stufenbau der Rechtsordnung

b) Das Grundnormmodell

aa) Die Funktion der Grundnorm

bb) Die Grundnorm im formellen und im materiellen Sinne

cc) Die Grundnorm und die Geltung der Rechtsordnung

dd) Die Geltungsfrage in der Aporie

ee) Macht als Geltungsbegründung

B. Der Ermessensbegriff

I. Problemaufriss

II. Der Grundstein: Der Ermessensbegriff Hans Kelsens in den „Hauptproblemen“ (1911)

III. Alfred Verdroß' Bearbeitung des Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre

IV. Adolf Julius Merkls präzisierende Beiträge zum Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre und den sich anschließenden Problemkreisen

1. Das „freie Ermessen“ im Stufenbau der Rechtsordnung: Die Entwicklung von der statischen zur dynamischen Rechtsbetrachtung

a) Merkls Kritik an der Gesetzesfixiertheit

b) Das Gesetz als Mittelstufe im genealogischen Stufenbau der Rechtsordnung

c) Der Grundsatz der lex posterior

d) Das doppelte Rechtsantlitz: Wechselspiel von objektiver und subjektiver Komponente

e) Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung

f) Die Selbsterzeugung des Rechts

g) Der Begriff des freien Ermessens

2. Eine kleine Historie der Grundlagen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung

a) Robert von Mohl

b) Oskar Bülow

c) Albert Haenel

d) Ernst Rudolf Bierling

e) Die Freirechtsbewegung

f) Rudolf Stammler

g) Fritz Sander

h) Zusammenfassung zur Historie der Grundlagen der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung

3. Die Unterstützung des Ermessensbegriffs durch eine eigene Interpretationslehre der Reinen Rechtslehre

4. Merkls Begriff der Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen, des Fehlerkalküls und der Rechtskraft

a) Die Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen

b) Das Fehlerkalkül

aa) Merkls Entdeckung des Fehlerkalküls

bb) Das Fehlerkalkül am Beispiel des aktuell geltenden Rechts

c) Die Rechtskraft

aa) Merkls Begriff der Rechtskraft

bb) Die Rechtskraft der Entscheidung von Letztinstanzen

cc) Eigene Kritik an Merkls Position „Unrecht bleibt Unrecht“

d) Abgrenzung von Fehlerkalkül und Rechtskraft

5. Merkls Ermessensfehlerlehre

a) Grundlagen

b) Folgeproblem: Die Gefahr des Austauschs des Kontrollmaßstabs

c) Merkls einstufige Ermessensfehlerlehre

V. Kelsens Rezeption der Merklschen Ausführungen zum dynamischen Rechtsgewinnungsbild und zur Interpretationslehre

1. Von der statischen zur dynamischen Rechtsbetrachtung

2. Der Ermessensbegriff

3. Die Interpretationslehre

a) Kelsens Quellen und Bearbeitung der Interpretationslehre in der ersten Auflage der „Reinen Rechtslehre“ (1934)

b) Die Auswahl der Interpretationsmethode

c) Kelsens Bearbeitung der Interpretationslehre in der zweiten Auflage der „Reinen Rechtslehre“ (1960)

d) Kritik an Kelsens Begrifflichkeit der Interpretation

e) Kelsens Bearbeitung der Interpretationslehre in der „Allgemeinen Theorie der Normen“ (1979)

f) Exkurs: Die verfassungskonforme und die unionsrechtskonforme Auslegung

g) Das Verhältnis von Interpretation und Legistik

h) Abschließende Bewertung der Interpretationslehre Kelsens

4. Recht und Rechtswissenschaft

5. Der Begriff der Rechtswidrigkeit: Unrecht und Rechtswidrigkeit von Rechtsnormen

6. Lücken im Recht, Ermessen und Interpretation

a) Kelsens Lückenkonzept

b) Weiterentwicklung des Verhältnisses von „Lücken“ und Ermessen

c) Das herrschende Lückenkonzept im Lichte der Reinen Rechtslehre

VI. Zusammenfassung: Der Ermessensbegriff der Reinen Rechtslehre

3. Teil: Der herrschende Ermessensbegriff im Lichte der Reinen Rechtslehre

A. Unterschiedliche Zugänge zur Ermessensproblematik

I. Der formal-strukturtheoretische Zugang der Reinen Rechtslehre

II. Der dogmatische Ansatz der herrschenden Ansicht

III. Gegenseitige Ergänzung beider Ansätze

B. Die strikte Trennung von Determinierung und Kontrolldichte – Ermessen im weitesten Sinne und Ermessen im engeren Sinne

I. Die herrschende Ermessensdefinition

II. Drei Varianten des Verhältnisses von Determinierung und Kontrolldichte

III. Keine „Lockerungen“ der Gesetzesbindung

IV. Ermessen im weitesten Sinne und Ermessen im engeren Sinne

C. Der Kontrollbegriff

I. Das Fehlen eines rechtstheoretisch abgesicherten Kontrollbegriffs

II. (Rechts-)Kontrolle als Normenkontrolle

1. Kontrollgegenstand

a) Abstrakt generelle Regelungen

b) Konkret-individuelle Regelungen

c) Realakte

2. Rechtsnatur der Kontrollentscheidung

a) Kontrolle aufgrund positivrechtlicher Ermächtigung

b) Konstitutive Natur der Kontrollentscheidung

c) Exkurs: Das Verhältnis von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit

aa) Kritik an Kelsens Ansatz

bb) Die Bewältigung der Problematik von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit im positiven Recht

3. Rechtsnatur der Kontroll-Kontrollentscheidung

4. Entgegenstehende Rechtskraft

5. Die Folgen der (Rechts-)Kontrolle

a) Keine Fehler

b) Fehlerhaftigkeit

c) Folgen der Fehlerhaftigkeit am Beispiel eines Gebührenbescheids

d) Schwierigkeiten bei der Anwendung der herrschenden Ermessensfehlerlehre

e) Konsequenzen für die Ermessensfehlerlehre

6. Primäres Entscheiden und sekundäre Kontrolle

III. Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle

1. Anknüpfungspunkt der Reinen Rechtslehre

2. Anwendung der Reinen Rechtslehre: Das Verhältnis von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit bzw. von heteronomer und autonomer Komponente

3. Die Sonderrolle des § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO

4. Bestätigung des Befundes durch §§ 113, 114 VwGO

5. Kontrollmaßstäbe für die Zweckmäßigkeit (autonome Komponente)

6. Einschränkung der Recht(mäßigkeit)skontrolle

7. Rolle und Funktion der Zweckmäßigkeitskontrolle

8. Kontrolldichte und Grenzverlauf zwischen heteronomer und autonomer Komponente

9. Die unglückliche Formulierung des § 114 Satz 1 VwGO

10. Ergebnis zum Verhältnis von Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle

IV. (Rechts-)Kontrolle auf den anderen Rechtsgebieten

1. (Rechts-)Kontrolle im Strafprozess

2. (Rechts-)Kontrolle im Zivilprozess

V. Verifizierung der Konstruktion der Rechtskontrolle als Normenkontrolle anhand des positiven Rechts

1. Entscheidungstenor und Normenkontrollcharakter der Entscheidung

2. Der Prüfungsaufbau der Normenkontrolle bei abstrakt-generellen und konkret-individuellen Rechtsnormen

D. Die Kontrolldichte

I. Kompetenzpostulate und richterliche Pragmatik

1. Der funktionell-rechtliche Ansatz: Die Natur der Sache und die größere Sachnähe der Verwaltung

2. Judicial self restraint

II. Die Rolle und Funktion des Art. 19 Abs. 4 GG

III. Die normative Ermächtigungslehre

IV. Kontrolldichtereduktionen – ein Scheinproblem

V. „Echte“ Kontrolldichtereduktionen

1. Im Instanzenzug

2. Im Rahmen der Prüfung von Bauleitplänen

3. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde

4. Durch den Klageantrag

VI. Kontrolldichtereduktionen als Ausformungen des Fehlerkalküls

VII. Zusammenfassung zur Kontrolldichtereduktion

E. Gerichtliche Entscheidungen, die keine Normenkontrollen sind

I. Rechtsnormcharakter

II. (Rechts)‌Kontrolle

F. Die Revisionsbedürftigkeit der herrschenden Ermessensdogmatik des Verwaltungsrechts

I. Praktische Bedürfnisse an die Dogmatik – die Funktion der Dogmatik und eine einheitliche Ermessensdogmatik für die gesamte Rechtsordnung

II. Eine einheitliche Ermessens‌(fehler)‌lehre für das Verwaltungsrecht

1. Ermessensfehler im Sinne des rechtsstrukturtheoretischen Ermessensbegriffs

2. Die Forderung nach Gleichbehandlung von Beurteilungsspielräumen und Ermessensspielräumen

3. Eine einstufige Ermessensfehlerlehre auf Rechtsfolgenseite

a) Konstruktionsaufgabe für die Reine Rechtslehre

b) Die Fundamente der herrschenden Ermessensfehlerlehre

c) Beschränkung auf Rechtsfehler

d) Bereits bestehende Ansätze für eine einstufige Ermessensfehlerlehre

e) Einheitliche Fehlerfolge trotz mehrstufiger Ermessensfehler

f) Ermessensfehlerlisten

g) Vorwurf der (ungerechtfertigten) Komplexitätsreduzierung

4. Die Rechtsfolgeermessensfehlerlehre im Beurteilungsspielraum

a) Generelle Übertragbarkeit der Rechtsfolgeermessensfehlerlehre

b) Exkurs: Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Beurteilungsspielraum

5. Die Rechtsfolgeermessensfehlerlehre im Planungsrecht

6. Neue Tendenzen: Die Abwägungsfehlerlehre auf dem Vormarsch

7. Zusammenfassung zur einheitlichen Ermessens‌(fehler)‌lehre im Verwaltungsrecht

III. Das Ausfüllen des Ermessensspielraums durch den Rechtserzeuger

G. Ermessensspielräume und Kontrolldichtefragen jenseits des Verwaltungsrechts

I. Das Ermessen (im weitesten Sinne) des Gesetzgebers

II. Das Ermessen (im weitesten Sinne) des Richters

III. Das Ermessen (im weitesten Sinne) der Privatparteien im Zivilrecht

1. Die Privatautonomie als Grundlage

2. Das Verhältnis von Gesetz und Vertrag

3. Rechtsnormcharakter von zivilrechtlichen Verträgen durch gerichtliche Kontrolle?

IV. Kontrolldichtefragen – Ermessen im engeren Sinne

1. Ermessen (im engeren Sinne) des Gesetzgebers

2. Ermessen (im engeren Sinne) im Zivil(prozess)recht

3. Ermessen (im engeren Sinne) im Straf(prozess)recht

4. Zusammenfassung zu den Kontrolldichtefragen auf den anderen Rechtsgebieten

4. Teil: Ergebnisse und Erkenntnisse

A. Ein dynamisches Rechtsgewinnungsbild

B. Die Illusion der einen richtigen Entscheidung und die Illusion der Rechtssicherheit

I. Die Folgen der dynamischen Rechtsbetrachtung

II. Die „eine richtige Entscheidung“ als regulative Idee

III. Die wichtige Rolle der Persönlichkeit des Rechtsanwenders

C. Die Funktion und die Rolle der Rechts- und Gesetzesbindung

I. Gesetzesbindung und Gesetzeszentrismus

II. Die Bindung an „Recht und Gesetz“

III. Drei Dimensionen der Rechtsbindung

1. Normativ-positivrechtliche Dimension

2. Deskriptive Dimension

3. Tatsächliche Dimension

4. Exkurs: Sprachtheoretische Ansätze

D. Erweiterung der Rechtsquellenlehre und des Rechtsnormbegriffs

E. (Rechts-)Kontrolle als Normenkontrolle

F. Bereinigung des Ermessensbegriffs

I. Unterschiedliche Ermessensbegriffe des positiven Rechts, der Rechtsstrukturtheorie und der Rechtsdogmatik

II. Ein Ermessensbegriff für das Verwaltungsrecht

1. (Letzt-)Entscheidungsspielräume

2. Eine einstufige Ermessensfehlerlehre für das Verwaltungsrecht

3. Gebundene Entscheidung und Ermessensentscheidung

III. Ein Ermessensbegriff für das Öffentliche Recht

IV. Ein Ermessensbegriff für das richterliche Ermessen

V. Ein Ermessensbegriff für die Vertragsparteien

VI. Schlussbemerkung zum Begriff des (Letzt-)Entscheidungsspielraums

G. Rechtsinhaltliche (Kontroll-)Kompetenzfragen

H. Die Leistungsfähigkeit der Reinen Rechtslehre und ihres Ermessensbegriffs

I. Die Leistungsfähigkeit der Reinen Rechtslehre

II. Exkurs: Der wissenschafts- und geistesgeschichtliche Hintergrund der Reinen Rechtslehre

1. Relativierungsbestrebungen

2. Die historischen Wurzeln des Relativismus

3. Standpunktfragen: Relativismus und Weltanschauung

III. Die Leistungsfähigkeit des Ermessensbegriffs der Reinen Rechtslehre

Literaturverzeichnis

Sachwortverzeichnis