Geleitwort

Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

§ 1 Einleitung

Teil 1: Grundlagen der Asset-Backed Securitization

§ 2 Begriff und Grundstruktur der Verbriefung

A. Versuch einer Begriffsbestimmung

B. Basisstruktur

§ 3 Motive und Erscheinungsformen

A. Unterteilungen in der Finanzbranche

B. Grundsätzliche Motive für eine ABS-Transaktion

I. Liquiditätsvorteile

II. Günstigere Finanzierung

III. Bilanzielle Effekte

IV. Kapitalmarktzugang

V. Risikotransfer

VI. Weitere Gesichtspunkte

C. Sonderstrukturen der Verbriefung

I. Collaterized Debt Obligations

II. Conduits

1. Multi-Seller Conduits

2. Structured Investment Vehicles

III. Non-Performing Loans

§ 4 Abgrenzung zu weiteren Finanzierungsformen

A. Factoring und Forfaitierung

B. Pfandbriefe

I. Struktur des Pfandbriefs

II. Vergleich mit ABS

C. Synthetische Strukturen

I. Der Credit Default Swap als Basiselement

II. Credit Linked Notes

III. Synthetische Collaterized Loan Obligations

IV. Zusammenfassung

Teil 2: Bedeutung und Problematik des True Sale-Erfordernisses

§ 5 Bedeutung des True Sale-Erfordernisses

A. Anleiherating und Insolvenzrecht

I. Ausgangspunkt

II. Anleiherating, Finanzierungskonditionen und das deutsche Insolvenzrecht

B. Finanzierungstheoretischer Hintergrund

I. Kein Finanzierungsvorteil nach neoklassischer Finanzierungslehre

II. Insolvenzkosten als ein Ansatzpunkt für Vorteile der Verbriefung

1. Einleitung

2. Deutung der Verbriefung unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzkosten

III. Weitere Erklärungsansätze

1. Eigenkapital- und Bilanzentlastung, Disintermediation u. a.

2. Auf unvollständiger Information des Marktes aufbauende Erklärungsansätze

a) Adverse Selektion und Moral Hazard bzgl. des Originators u. a.

b) Weitere Gesichtspunkte

3. Schädigung passiver Gläubiger als weiterer Erklärungsansatz

C. Zusammenfassende Bewertung

§ 6 Problematik des True Sale-Erfordernisses

A. Einleitung

B. Rechtliche Beeinflussung des Transfers von Kreditrisiken

C. Nachteilspotenzial künstlicher Anreize zum Risikotransfer

I. Mitursächlichkeit für die Finanzkrise?

1. Die Diskussion zu den Ursachen der Finanzkrise

2. Gefahrenpotenzial des True Sale-Erfordernisses

II. Gefahr einer Steigerung systemischer Risiken

III. Weitere Gesichtspunkte

D. Zusammenfassende Bewertung

Teil 3: Das Aussonderungsrecht des SPV de lege lata

§ 7 Meinungsstand zum Factoring

A. Überblick

B. Zivilrechtliche Einordnung des Factoringvertrags

I. Rechtsprechung und herrschende Ansicht

II. Einheitliche kaufrechtliche Einordnung

III. Die darlehensrechtliche Einheitslösung und weitere Ansätze

IV. Zusammenfassung

C. Einordnung der Abtretung im Zivil- und Insolvenzrecht

I. Rechtsprechung und herrschende Meinung

II. Abweichende Stellungnahmen im Schrifttum

1. Der Ansatz Sericks und weiterer Autoren

2. Weitere Positionen

§ 8 Meinungsstand zur Verbriefung

A. Zivil- und Insolvenzrecht

B. Lösung in anderen Rechtsgebieten

I. Bilanzrecht nach dem HGB; Steuerbilanzrecht

II. International Financial Reporting Standards

III. Bankenaufsichtsrecht

IV. Zusammenfassung

§ 9 Stellungnahme: Der zivilrechtliche True Sale

A. Überblick

B. Die zivilrechtliche Qualifikation als Argumentationsansatz

C. Qualifikation als Kaufvertrag oder Darlehen?

I. Möglichkeiten und Grenzen des Bonitätskriteriums

1. Konkretisierung des Bonitätskriteriums

2. Direkte Bonitätshaftung des Originators

3. Indirekte Risikoverlagerungsmechanismen

II. Forderungsverwaltung durch den Originator

D. Vorliegen einer Sicherungsabtretung?

I. Begriff und notwendige Voraussetzungen der Sicherungsabtretung

II. Situation bei direkter Bonitätshaftung des Originators

III. Indirekte Risikobeteiligung des Originators

IV. Forderungsverwaltung durch den Originator

V. Zusammenfassende Bewertung

§ 10 Der insolvenzrechtliche True Sale

A. Aussonderung versus abgesonderte Befriedigung

B. Hintergrund des § 51 Nr. 1 InsO

I. Rechtsprechung des Reichsgerichts

II. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

III. Literatur

1. Die Deutung der herrschenden Ansicht

2. Das Umwandlungsprinzip Sericks und Friedmanns

3. Spezifisch haftungsrechtliche und risikobezogene Ansätze

4. Zusammenfassung

C. Stellungnahme zum insolvenzrechtlichen True Sale

I. Wirtschaftliche und insolvenzrechtsspezifische Betrachtungsweise

II. Ansatzpunkte für eine teleologisch fundierte Abgrenzung

III. Umwandlungsprinzip, Substanzwert- oder Wertumsatzkriterium

IV. Das Bonitätsrisiko als Zurechnungskriterium für Forderungen?

1. Bedeutung für den Ausfallgrundsatz und die Realisierung von Überschüssen

2. Situation außerhalb der Insolvenz des Zedenten

3. Zunehmende Verselbständigung des Kreditrisikos als Handelsgegenstand

4. Vergleich mit der isolierten Risikoübernahme durch Garantien

5. Zwischenergebnis und Exkurs zu § 18a KWG

V. Zusammenfassende Würdigung

§ 11 Einzelfragen der True Sale-Problematik

A. Credit Enhancement

I. Fester Kaufpreisabschlag

II. Externes Credit Enhancement

1. Funktionsweise

2. Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums

3. Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht

III. Internes Credit Enhancement

1. Direkte Übernahme von Bonitätsrisiken durch den Originator

a) Bonitätshaftung aufgrund rechtlich verbindlicher Abreden

b) Moral Recourse

2. Rückkaufvereinbarungen und Optionsrechte

a) Call-Option des Originators

(1) Meinungsstand

(2) Stellungnahme

b) Put-Option des SPV

c) Fest vereinbarter Rückkauf

3. Bonitätsorientierte Forderungsauswahl

4. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Originators am SPV

a) Bedeutung

(1) Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung am SPV

(2) Prinzipielle Bedeutung einer Beteiligung: Zugriff auf den Residualwert

b) Behandlung auf Basis des Bonitätskriteriums

c) Beurteilung nach dem hier vertretenen Ansatz

(1) Problematik einer Residualwertbeteiligung des Originators

(2) Parallelen von Absonderungsrecht und strukturellem Vorrang

(3) Konsequenzen für die Beteiligung des Originators am SPV

5. Weitere residualwertbezogene Bonitätsverbesserungen

a) Übernahme des „First Loss Piece“ durch den Originator

(1) Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums

(2) Beurteilung auf Basis der hier vertretenen Ansicht

b) Variabler Kaufpreisabschlag

(1) Funktionsweise

(2) Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums

(3) Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht

c) Reservefonds

(1) Funktionsweise

(2) Beurteilung nach dem Bonitätskriterium

(3) Beurteilung nach der hier vertretenen Ansicht

d) Übersicherung

IV. Zusammenfassende Bewertung

B. Forderungseinzug durch den Originator

C. Besonderheiten bei revolvierender Verbriefung?

I. Funktionsweise

II. Beurteilung auf Basis des Bonitätskriteriums

III. Beurteilung nach den hier vorgeschlagenen Kriterien

§ 12 Bedeutung des Refinanzierungsregisters

A. Überblick

I. Einleitung

II. Primärziel des Gesetzgebers: Insolvenzfeste Treuhand für MBS-Strukturen

III. Weitere Erleichterungen für die Verbriefung als Sekundärziel der Regelung

IV. Grundprinzipien der gesetzlichen Regelung

V. Zu untersuchende Fragestellungen

B. Anwendungsbereich der §§ 22a–22o KWG

I. Personeller Anwendungsbereich

1. Beteiligung eines Refinanzierungsunternehmens als Veräußerer

2. Kreis der zugelassenen Erwerber

II. Sachlicher Anwendungsbereich – eintragungsfähige Gegenstände

C. Ausschluss des Umqualifizierungsrisikos durch das Register

I. Stand der Diskussion

II. Stellungnahme

D. Erfordernis einer Treuhandkonstruktion für die Nutzung des Registers?

I. Meinungsstand

II. Stellungnahme

E. Verfügung über eingetragene Gegenstände und Übertragungsansprüche

I. Problemstellung

II. Meinungsstand

1. Abgeleitetes Aussonderungsrecht des Erwerbers

2. Umregistrierung der eingetragenen Gegenstände auf den Erwerber

III. Stellungnahme

1. Dogmatischer Ausgangspunkt

2. Situation bei Abtretung des Übertragungsanspruchs

a) Allgemeine dogmatische Perspektive; teleologische Gesichtspunkte

b) Wortlaut und Gesetzessystematik

c) Erfordernis eines Umgehungsschutzes

3. Situation bei Übertragung der eingetragenen Gegenstände

4. Defizite einer Pfandrechtsbestellung zugunsten des Treuhänders

IV. Zwischenfazit

F. Praktische Bedeutung des Refinanzierungsregisters bei ABS-Transaktionen

G. Zusammenfassende Bewertung

§ 13 Eingriffe in die Rechtsposition des SPV

A. Anordnungen nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO

I. Überblick

II. Unzulässigkeit pauschaler Anordnungen

III. Meinungsstand zum Factoring

IV. Stellungnahme; Situation bei der Verbriefung

1. Erforderlichkeit zur Verhütung nachteiliger Veränderungen

2. Fortführungsrelevanz der von der Anordnung betroffenen Forderungen

B. Bankenaufsichtsrechtliche Maßnahmen

I. Überblick

II. Bisherige Rechtslage: Auswirkungen eines Moratoriums nach § 46a I KWG

1. Ausgangspunkt

2. Stundungswirkung des Zahlungsverbots nach § 46a I 1 Nr. 1 KWG b.F. ?

a) Meinungsstand

b) Stellungnahme

3. Ergebnis

III. Änderungen durch das Restrukturierungsgesetz

1. Überblick

a) Das Sanierungsverfahren nach dem KredReorG

b) Das Reorganisationsverfahren nach dem KredReorG

c) Änderungen der §§ 45–46d KWG

d) Möglichkeit von Übertragungsanordnungen

2. Auswirkungen auf die oben herausgearbeiteten Ergebnisse

a) Folgen der Überführung des Moratoriums nach § 46a KWG b.F. in § 46 KWG

b) Auswirkungen eines Sanierungs- oder Reorganisationsplans

c) Folgen einer Übertragungsanordnung nach §§ 48a ff. KWG

IV. Aktuelle Entwicklungen auf Unionsebene

C. Insolvenzanfechtung

I. Vorliegen eines Bargeschäfts

1. Voraussetzungen des § 142 InsO

2. Situation beim Factoring; Übertragung auf die Verbriefung

II. Vorsatzanfechtung nach § 133 I InsO

III. Weiteres; Fazit

Teil 4: Bewertung, Fortentwicklungsmöglichkeiten

§ 14 Grundlagen der Sicherheitenverwertung im Insolvenzverfahren

A. Entstehung und Leitgedanken der gesetzlichen Regelung

I. Die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO

II. Die Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO

B. Wirtschaftliche Grundlagen der Verwertungsregelung

I. Der Ansatz Jacksons

1. Ausgangspunkt

2. Gläubigerzugriff als Ursache negativer externer Effekte

3. Kollektive Haftungsverwirklichung als Reaktion des Gesetzgebers

II. Weitere Ansätze

1. Die spieltheoretische Deutung

2. Abweichende Vorschläge

III. Zwischenfazit und Überlegungen zum weiteren Vorgehen

IV. Die Bedeutung der Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO

V. Anreizsituation bei der Sicherheitenverwertung

VI. Zusammenfassung und Bewertung

§ 15 Die Verwertungsbefugnis bei Geldforderungen

A. Die Erwägungen des Gesetzgebers

I. Vorteile einer Forderungseinziehung durch den Insolvenzverwalter

II. Gegenargumente in der Literatur

III. Präzisierung der Fragestellung

IV. Drittbezug der gesetzgeberischen Praktikabilitätserwägungen

1. Fehlende Informationen auf Seiten des Gläubigers

2. Kollision von Sicherungsrechten

a) Dogmatische Perspektive

b) Faktische Verhältnisse in der Insolvenz

B. Liquiditätsbedarf des schuldnerischen Unternehmens

I. Problemstellung

II. Einsatz des Einziehungserlöses für die Unternehmensfortführung?

1. Eröffnetes Insolvenzverfahren

2. Situation im Eröffnungsverfahren

a) Vorliegen einer Anordnung nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO

b) Situation ohne Anordnung nach § 21 II 1 Nr. 5 InsO

III. Zusammenfassende Würdigung

C. Bedeutung der Kostenbeiträge nach §§ 170 f. InsO

I. Überkompensation durch die Pauschalen im Einzelfall

1. Möglichkeit einer Überkompensation

2. Bewertung

II. Ohnehin anfallender Prüfungsaufwand

III. Weitere Gesichtspunkte

1. Mögliche weitere Vorteile

2. Bewertung

D. Publizität des Sicherungsrechts

E. Weitere Gesichtspunkte

I. Gesamtverwertung nicht fortführungsnotwendiger Gegenstände

II. Sonstiges

F. Zusammenfassung

§ 16 Ansätze zur Bewertung der Verbriefung, Fortentwicklungsperspektiven

A. Ausgangspunkt

B. Betrachtung einzelner Finanzierungstechniken

I. Echtes und unechtes Factoring

1. Problematik kollidierender Verfügungen

2. Weitere Gesichtspunkte

3. Zwischenergebnis

II. Situation beim Pfandbrief

1. Der Befriedigungsmechanismus des Pfandbriefgesetzes

2. Bewältigung der herausgearbeiteten Sachprobleme

III. Sondervorschriften über Finanzsicherheiten

1. Bisheriger Rechtszustand

2. Erweiterter Anwendungsbereich nach der Richtlinie 2009/44/EG

a) Neuer unionsrechtlicher Rahmen

b) Nationale Umsetzung

c) Bedeutung der Neuregelung

IV. Situation bei ABS-Transaktionen

1. Transaktionen ohne Refinanzierungsregister

a) Ausgangspunkt

b) Besonderheiten bei residualwertbezogenem Credit Enhancement

2. Situation bei Nutzung eines Refinanzierungsregisters

C. Zusammenfassende Bewertung, Ausblick

I. Grundsätzliches

II. Strukturen mit direkter Bonitätshaftung des Originators?

III. Umsetzung des Vorschlags von Hirte in Bezug auf Zweckgesellschaften?

IV. Lösung des Kollisionsproblems durch Einführung von „Forderungsregistern“

V. Mögliche Fortentwicklung des Status quo

1. Ausgangspunkt

2. Möglichkeit einer punktuellen Orientierung am Pfandbriefgesetz

a) Grundsätzlicher Ansatz

b) Einzelne Gesichtspunkte

c) Zu große Komplexität von Spezialvorschriften?

d) Abschließende Bemerkung

§ 17 Zusammenfassung

A. Zweiter Teil der Arbeit

B. Dritter Teil der Arbeit

C. Vierter Teil der Arbeit

Literaturverzeichnis

Sachwortverzeichnis