Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

I. Einführung in den Gegenstand der Untersuchung

II. Gang der Untersuchung

Teil 1: Die der Auflösung nach § 41 Abs. 3 unterliegenden Zusammenschlüsse

A. Vollzogener Unternehmenszusammenschluss

I. Unternehmen

II. Vollzogener Zusammenschluss

1. Vermögens- und Anteilserwerb

a) Der Vermögenserwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB

b) Der Anteilserwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB

c) Vollendung von Anteils- und Vermögenserwerb

aa) Vollendung des Vermögenserwerbs

(1) Fortführung des Unternehmens als solches

(2) Vermögenserwerb durch Umwandlung

(3) Erwerb des Vermögens zu einem wesentlichen Teil

bb) Vollendung des Anteilserwerbs

(1) Verbriefte Anteile

(a) Anteile in Sonderverwahrung

(b) Anteile in Sammelverwahrung

(c) Anteile in einer Sammelurkunde/Globalurkunde

(d) Der Sonderfall der Dauerglobalurkunde

(e) Zusammenfassung

(2) Unverbriefte Anteile

(3) Sukzessive Anteilserwerbe

(4) Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens

(a) Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(b) Die Offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft

(c) Juristische Personen

(d) Ergebnis

2. Kontrollerwerb oder wettbewerblich erheblicher Einfluss

a) Der Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB

aa) Rechtliche Kontrolle

bb) Faktische Kontrolle

b) Wettbewerblich erheblicher Einfluss gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB

c) Vollendung des Kontrollerwerbs/wettbewerblich erheblichen Einflusses

aa) Erwerb einer rechtlich begründeten Einflussmöglichkeit

bb) Erlangen von faktischem Einfluss aufgrund Erlangens der Scheingesellschafterstellung

III. Zwischenergebnis

B. Überschreiten der Umsatzschwellen des § 35 GWB

C. "Illegalität" des Zusammenschlusses

I. Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB

II. Kein Verstoß gegen das Vollzugsverbot erforderlich

III. Keine Untersagung vor Auflösung erforderlich

D. Kein Auflösungshindernis

I. Kein Auflösungshindernis durch Befreiung vom Vollzugsverbot

II. Antragstellung zur Erteilung einer Einzelfallerlaubnis durch den Bundesminister für Wirtschaft und Technologie gemäß § 42 GWB

III. Wirksame vorherige Freigabe

1. Aufhebungs- und Abweichungsverbot

2. Beseitigung der Freigabe

a) Der Widerruf nach § 40 Abs. 3a GWB

b) Rücknahme und Widerruf nach §§ 48, 49 VwVfG

c) Aufhebung durch das Gericht

IV. Ergebnis

E. Zusammenfassung

Teil 2: Die zivilrechtliche Risikoverteilung bei Unternehmenszusammenschlüssen, die der Auflösung unterliegen

A. Der formell illegal vollzogene Unternehmenszusammenschluss

I. Die Auswirkungen der Unwirksamkeit nach § 41 Abs. 1 S. 2 GWB auf den Vollzug der einzelnen Unternehmenszusammenschlüsse

1. Die gegen das Vollzugsverbot verstoßenden Rechtsgeschäfte

a) "Rechtsgeschäft"

b) Verstoß gegen das Vollzugsverbot

aa) Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäfte

bb) Kaufpreiszahlung

cc) Umwandlungsvorgänge

dd) Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens

2. Bedeutung der Unwirksamkeitsfolge für die Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB

a) Anteils- und Vermögenserwerb

aa) Grundsätzliche Verhinderung des Anteils- oder Vermögenserwerbs

bb) Keine Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen

b) Kontrollerwerb und wettbewerblich erheblicher Einfluss

c) Zusammenschlüsse im Sinne des § 41 Abs. 1 S. 3 GWB

aa) Die Ausnahmen nach § 41 Abs. 1 S. 3 GWB in der Fassung bis Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle

bb) Die Ausnahmen nach § 41 Abs. 1 S. 3 GWB in der Fassung des Gesetzesentwurfs zur 8. GWB-Novelle

cc) Die Bedeutung der Ausnahmen des § 41 Abs. 1 S. 3 GWB für die hier untersuchten Fälle

(1) Umwandlungsvorgänge

(2) Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens

d) Die Auswirkung der Unwirksamkeit auf Gesellschaften, die (noch) nicht unter § 41 Abs. 1 S. 3 GWB fallen

aa) Personengesellschaften

bb) Kapitalgesellschaften

e) Zusammenfassung

3. Ergebnis

II. Die zivilrechtliche Risikoverteilung

1. Wirksames Verpflichtungsgeschäft, unwirksame Übertragung

a) Die Leistungsgefahr

aa) Die Verteilung der Leistungsgefahr

bb) Die Leistungsgefahr bei Unternehmens- und Beteiligungserwerb

cc) Bedeutung der Leistungsgefahr bei Untersagung eines Zusammenschlusses

dd) Erlöschen auch des Besitzverschaffungsanspruchs?

b) Die Preis- oder Gegenleistungsgefahr

aa) Grundsätzlich: Verkäufer trägt die Preisgefahr

bb) Ausnahme: Verlagerung der Preisgefahr auf den Erwerber

(1) Übergang der Preisgefahr gemäß § 326 Abs. 2 BGB

(a) Verantwortlichkeit des Gläubigers im Sinne des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB

(b) Die Anrechnung des infolge der Leistungsbefreiung Ersparten/Erlangten

(2) Übergang der Preisgefahr nach § 446 S. 1 BGB

(3) Kein Rückfall der Preisgefahr an den Veräußerer durch Rücktritt

cc) Zusammenfassung

c) Das Verwendungsrisiko

d) Ergebnis zur Risikoverteilung bei wirksamem Verpflichtungs- und unwirksamem Erfüllungsgeschäft

2. Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts und der Übertragung

a) Anwendungsfälle

aa) Verträge nach § 41 Abs. 1 S. 3 GWB

bb) Ersitzung

cc) Verbindung/Vermischung

b) Rechtsfolge

aa) Grundstückserwerb

bb) Umwandlungsvorgänge

cc) Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens

3. Unwirksames Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft

a) Die Rückabwicklung nach §§ 985 ff. BGB

aa) Herausgabe des Vertragsgegenstands

(1) Vindikationsfähigkeit einer Beteiligung

(2) Vindikationsfähigkeit eines Unternehmens

(3) Besitz an unwirksam übertragenen, verbrieften Anteilen?

(4) Kein Recht zum Besitz

bb) Herausgabe/Rückzahlung des Kaufpreises

cc) Zuweisung des Risikos bei Wertminderung

b) Die Risikoverteilung im Rahmen der §§ 812 ff. BGB

aa) Anwendungsbereich

bb) Anspruch auf Herausgabe des Zusammenschlussobjekts

(1) Anspruchsgrundlage

(2) Das Erlangte

(3) Kein Kondiktionsausschluss

(4) Der Umfang des Herausgabeanspruchs

cc) Kaufpreis

dd) Zuweisung des Risikos bei Wertveränderungen

(1) Marktbedingte Wertverluste

(2) Von dem Erwerber zu vertretende Wertminderung

(a) Verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 2 BGB

(b) Verschärfte Haftung nach § 820 Abs. 1 BGB

(aa) Verschärfte Haftung bei auflösend bedingtem Verpflichtungsgeschäft

(bb) Verschärfte Haftung bei aufschiebend bedingtem Verpflichtungsgeschäft?

(cc) Verschärfte Haftung bei Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts ex tunc

(c) Zwischenergebnis

(3) Der Ausgleich von Wertsteigerungen

c) Ergebnis zur Risikoverteilung bei Unwirksamkeit von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft

4. Unwirksames Verpflichtungsgeschäft, wirksame Übertragung

a) Ansprüche des Verkäufers

b) Ansprüche des Käufers

c) Ergebnis zur Risikoverteilung bei unwirksamem Verpflichtungsgeschäft und wirksamem Erfüllungsgeschäft

III. Gegenüberstellung der Risikoverteilung, Stellungnahme und Ergebnis

1. Gegenüberstellung der Risikoverteilung

2. Bewertung

3. Ergebnis

B. Der im Zeitpunkt seines Vollzugs formell legale Unternehmenszusammenschluss

I. Wirksames Verpflichtungsgeschäft

II. Unwirksames Verpflichtungsgeschäft

1. Aufschiebend bedingtes Verpflichtungsgeschäft

2. Auflösend bedingtes Verpflichtungsgeschäft

III. Zusammenfassung

C. Zusammenfassung der Ergebnisse des 2. Teils

Teil 3: Die Berücksichtigung der zivilrechtlichen Risikoverteilung im Auflösungsverfahren

A. Die Auflösung eines formell illegal vollzogenen Zusammenschlusses bei persönlichem Vertragsschluss zwischen den Vertragsparteien

I. Adressaten der Auflösungsverfügung

1. Besondere Voraussetzungen der Adressatenschaft im Rahmen des § 41 Abs. 3 GWB

a) Mitwirkung am Zusammenschluss

aa) Zurechenbare Förderung der Vollendung durch den Käufer

bb) Zurechenbare Förderung der Vollendung durch den Verkäufer

cc) Zurechenbare Förderung der Vollendung durch sonstige Personen

b) Erforderlichkeit der Mitwirkung an der Auflösung

aa) Erforderlichkeit der Mitwirkung des Käufers

bb) Erforderlichkeit der Mitwirkung des Verkäufers

cc) Erforderlichkeit der Mitwirkung weiterer Personen

c) Zusammenfassung

2. Heranziehung der ordnungsrechtlichen Grundsätze über die Störerhaftung

a) Wettbewerbsbeschränkung als Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung

b) Die Adressaten nach der ordnungsrechtlichen Störerhaftung

aa) Zustandsstörer

(1) Das marktbeherrschende Unternehmen als Zustandsstörer

(2) Organe und Gesellschafter als Zustandsstörer

(3) Der Veräußerer als Zustandsstörer

(4) Zustandsstörerhaftung im Gemeinschaftsunternehmen

(5) Die Zielgesellschaft als Zustandsstörer

bb) Verhaltensstörer

(1) Unmittelbare Verursachung einer Gefahr für den Wettbewerb

(2) Legitimation des Zusammenschlusses durch Freigabe oder Ministererlaubnis

(3) Organe und Gesellschafter als Verhaltensstörer?

cc) Die Inanspruchnahme des Nichtstörers

c) Zusammenfassung

3. Stellungnahme und Ergebnis

II. Die Auswahl der verhältnismäßigen Auflösungsmaßnahme

1. Geeignete Maßnahmen

a) Wiederherstellung des vorherigen Zustands (Restitution)

aa) Kein grundsätzlicher Vorrang der Restitution

bb) Restitution bei Unmöglichkeit der Rückgabe des Unternehmens bzw. der Beteiligung?

cc) Keine Restitution bei Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Veräußerers zur Fortführung des Unternehmens

dd) Restitution trotz Unmöglichkeit der Kaufpreisrückzahlung

ee) Ausstattung des Unternehmens mit seiner vorherigen Wettbewerbsfähigkeit

ff) Restitution nach Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens

b) Verkaufslösungen

aa) Pro rata-Entflechtung

bb) Keine Anordnung von Verkaufslösungen im Fall der Unmöglichkeit der Herauslösung des Unternehmens oder Unternehmensteils

cc) Sonstige tatsächliche oder rechtliche Hindernisse des Verkaufs an einen Dritten

dd) Verkauf zu einem Mindestpreis?

ee) Verbindung mit der Einsetzung eines Verwaltungstreuhänders

c) Teilauflösung

d) Kompensationsmaßnahmen

e) "Züchtung" eines neuen Unternehmens

2. Erforderlichkeit

a) Bestimmung der durch die Auflösungsmaßnahme betroffenen geschützten Rechtsgüter

aa) Restitution

(1) Wirksames Verpflichtungsgeschäft, unwirksame Übertragung

(a) Eingriff in geschützte Rechte des Veräußerers bei Beteiligungserwerb

(b) Eingriff in geschützte Rechte des Veräußerers im Fall des Unternehmenserwerbs

(c) Eingriff in geschützte Rechte des Erwerbers

(2) Wirksames Verpflichtungsgeschäft und wirksame Übertragung des Zusammenschlussobjekts

(a) Eingriff in geschützte Rechte der am Zusammenschluss Beteiligten bei Beteiligungserwerb

(b) Eingriff in geschützte Rechte des übertragenden Rechtsträgers bzw. der Anteilsinhaber bei Vermögenserwerb

(c) Eingriff in geschützte Rechte des übernehmenden Rechtsträgers bei Vermögenserwerb

(d) Eingriff in geschützte Rechte Dritter

(3) Unwirksames Verpflichtungsgeschäft und unwirksame Übertragung

(4) Unwirksames Verpflichtungsgeschäft, wirksame Übertragung

(5) Zusammenfassung

bb) Verkaufslösungen

(1) Eingriff in geschützte Rechtspositionen des Verkäufers

(2) Eingriff in geschützte Rechtspositionen des Erwerbers

cc) Kompensation

dd) Züchtung eines neuen Unternehmens

b) Milderes Mittel

aa) Wirksames Verpflichtungsgeschäft, unwirksame Übertragung

(1) Teilrestitution oder vollständige Restitution

(2) Verkaufslösungen oder Restitution?

(a) Grundsätzlicher Vorrang der Restitution

(b) Vorrang der Verkaufslösung wegen Wertgewinns oder -verlusts

(c) Gründe für die Anordnung von Verkaufslösungen

(d) Verkauf durch den Erwerber oder durch den Veräußerer

(e) Teilweiser Verkauf an einen Dritten

(3) Kompensation statt Restitution oder Verkaufslösung

(4) Züchtung eines neuen Unternehmens statt Restitution, Verkaufslösungen oder Kompensationslösungen

(5) Die Auflösung fehlerhafter Gesellschaften

(6) Zusammenfassung

bb) Wirksames Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft

cc) Unwirksames Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft

dd) Unwirksames Verpflichtungs-, wirksames Erfüllungsgeschäft

c) Zusammenfassung

3. Angemessenheit

a) Zivilrechtliches Rückabwicklungsrisiko keine absolute Belastungsgrenze

b) Keine Unzumutbarkeit der Restitution wegen Wertveränderungen

c) Keine Entschädigungspflicht

III. Folgen für das Auflösungsverfahren

IV. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

B. Die Auflösung der formell legal erworbenen Beteiligung bei persönlichem Vertragsschluss zwischen den Vertragsparteien

I. Adressaten der Auflösungsverfügung

1. Zustandsstörer

2. Verhaltensstörer

a) Verhaltensstörer bei Widerruf der Freigabe

b) Verhaltensstörer bei Befreiung vom Vollzugsverbot

c) Verhaltensstörer im Fall der gesetzlichen Ausnahme vom Vollzugsverbot

3. Nichtstörer

4. Zusammenfassung

II. Die Wahl der Auflösungsmaßnahme

1. Geeignetheit

2. Erforderlichkeit

a) Wirksames Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft

aa) Bestimmung der durch die Maßnahme betroffenen geschützten Rechtsgüter

(1) Restitution

(2) Verkaufslösungen

(3) Kompensation und Züchtung eines neuen Unternehmens

bb) Bestimmung der mildesten Maßnahme

cc) Keine generelle Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers

b) Unwirksames Verpflichtungsgeschäft, wirksame Übertragung

aa) Bestimmung der betroffenen Rechtsgüter

(1) Restitution

(2) Verkaufslösungen

(3) Kompensationslösungen und Züchtung eines neuen Unternehmens

bb) Bestimmung der mildesten Maßnahme

c) Zusammenfassung

3. Angemessenheit

III. Folgen für das Auflösungsverfahren

IV. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

C. Die Auflösung bei formell illegalem Erwerb von Anteilen über die Börse

I. Die zivilrechtliche Lage

1. Der Abschluss des Kaufvertrags an der Börse

a) Kaufvertrag an Börsen ohne Einsatz einer zentralen Gegenpartei

aa) Kaufvertragsschluss über Skontroführer

bb) Elektronischer Vertragsschluss

cc) Information der Parteien

b) Kaufvertrag an Börsen unter Einsatz einer zentralen Gegenpartei

c) Zusammenfassung

2. Die Übereignung der Anteile

a) Rechtsgeschäftliche Übereignung

aa) Eigentumsübergang bei Vertragsschluss über die Börse ohne Einsatz einer zentralen Gegenpartei

(1) Direkterwerb oder Durchgangserwerb des Kommissionärs

(a) Herrschende Auffassung: Übereignung an den, den es angeht

(b) Kritik an der Annahme einer Gleichgültigkeit des Übertragenden im Hinblick auf den Empfänger

(c) Ergänzende Vertragsauslegung unter ökonomischen Gesichtspunkten

(2) Dingliche Einigung

(3) Übergabe

(4) Zusammenfassung

bb) Eigentumsübertragung bei Börsen mit einer zentralen Gegenpartei

cc) Zusammenfassung

b) Folgen der Unwirksamkeit des § 41 Abs. 1 S. 2 GWB für die rechtsgeschäftliche Übereignung

aa) Lösung bei Annahme von Durchgangserwerb

bb) Lösung bei Annahme von Direkterwerb

c) Gesetzlicher Eigentumserwerb

3. Zusammenfassung

II. Adressaten der Auflösungsverfügung

1. Zustandsstörer

2. Verhaltensstörer

III. Die Wahl der Auflösungsmaßnahme

1. Geeignete Maßnahmen

a) Wiederherstellung des vorherigen Zustands

b) Verkaufslösungen

c) Kompensationslösungen und die Züchtung eines neuen Unternehmens

2. Erforderlichkeit

a) Störerauswahl

b) Bestimmung der mildesten Maßnahme

3. Angemessenheit

4. Zusammenfassung

IV. Ergebnis

D. Die Auflösung bei formell legalem Erwerb von Anteilen über die Börse

E. Die Behandlung des Erwerbs von Anteilen im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots

F. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

Teil 4: Überblick über die Auflösung von Zusammenschlüssen im Anwendungsbereich der FKVO

A. Die der Auflösung nach Art. 8 Abs. 4 FKVO unterliegenden Zusammenschlüsse

I. Vollzogener Unternehmenszusammenschluss

1. Fusion

2. Kontrollerwerb

3. Vollzug

II. Überschreiten der Umsatzschwellen oder Verweisung

1. Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung

2. Verweisung auf Grundlage des Art. 4 Abs. 5 FKVO

III. Für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt

IV. Kein Auflösungshindernis

V. Zusammenfassung

B. Die Auflösung vollzogener Unternehmenszusammenschlüsse

I. Formell illegal vollzogene Zusammenschlüsse

1. Umfang des Vollzugsverbots

2. Das für die Folgen der Unwirksamkeit anzuwendende nationale Recht

3. Die Auflösung des Zusammenschlusses durch die Kommission

a) Eingriff in geschützte Rechte der Adressaten

aa) Charta der Grundrechte der EU

bb) Die durch die Grundrechtecharta gewährleisteten Grundrechte

cc) Schranken und Schranken-Schranken der Grundrechte nach der Grundrechtecharta

b) Die Wahl der Auflösungsmaßnahme

aa) Wirksames Verpflichtungsgeschäft, unwirksame Übertragung

bb) Wirksames Verpflichtungsgeschäft und wirksame Übertragung

cc) Unwirksames Verpflichtungsgeschäft und unwirksame Übertragung

dd) Unwirksames Verpflichtungsgeschäft und wirksame Übertragung

II. Formell legal vollzogener Zusammenschluss

III. Zusammenfassung

Teil 5: Zusammenfassung der Thesen

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis