Chapter
§ 1 „Ohne Arbeit kein Lohn“
§ 2 Zusammentreffen mehrerer Arbeitsausfallgründe
B. Umfang der Untersuchung
2. Teil: Analyse des Entgeltfortzahlungsrechts
§ 4 Rechtsnatur und Berechnungsmethode
A. Rechtsnatur der Entgeltfortzahlungstatbestände
III. Unterscheidung von Geld- und Zeitfaktor
2. Verhältnis der Faktoren zu den Berechnungsmethoden
C. Verhältnis von Rechtsnatur und Berechnungsmethode
§ 5 Untersuchung von Entgeltfortzahlungstatbeständen
A. Gemeinsame Voraussetzungen aller Tatbestände
a) Privatrechtlicher Vertrag
b) Verpflichtung zur Leistung von Diensten
c) Persönliche Abhängigkeit
d) Besondere Personengruppen
II. Kausalität für den Arbeitsausfall
B. Vergütungsanspruch bei alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für den Arbeitsausfall (vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB)
I. Systematische Einordnung
1. Gegenseitiger Vertrag und synallagmatische Leistungspflichten
2. Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB
3. Alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers
a) Maßstab zur Bestimmung der Verantwortlichkeit
b) Allein oder weit überwiegend
c) Bezugspunkt bei alternativer Kausalität
bb) Keine isolierte Betrachtung
C. Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG)
I. Systematische Einordnung
1. Historische Entwicklung
2. Anspruchserhaltende Norm
1. Arbeitnehmer im Sinne des EFZG
2. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
a) Krankheit des Arbeitnehmers
b) Durch die Krankheit bedingte Arbeitsunfähigkeit
bb) Qualitative Teilunmöglichkeit
cc) Quantitative Teilunmöglichkeit
3. Kein Verschulden des Arbeitnehmers
a) Keine Anwendung des § 276 Abs. 1 BGB
b) Kein Abstellen auf Sphärengesichtspunkte
c) „Verschulden gegen sich selbst“
d) Modifikation bei ausdrücklich normierten Pflichten
e) Behandlung von Mitverschulden Dritter oder des Arbeitgebers
4. Verstreichen der Wartefrist
5. Kein Verweigerungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 7 EFZG
D. Anspruch auf Entgeltfortzahlung an Feiertagen (vgl. § 2 Abs. 1 EFZG)
I. Systematische Einordnung
1. Arbeitnehmer im Sinne des EFZG
2. Arbeitsausfall infolge des gesetzlichen Feiertags
3. Kein unentschuldigtes Fernbleiben vor oder nach dem Feiertag
a) Letzter Arbeitstag vor oder erster Arbeitstag nach einem Feiertag
b) Unentschuldigtes Fernbleiben
c) Umfang des Anspruchsausschlusses
E. Vergütungsanspruch bei vorübergehender Verhinderung (vgl. § 616 S. 1 BGB)
I. Systematische Einordnung
1. In der Person des Arbeitnehmers liegender Grund
2. Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit
a) Begriff der „Verhältnismäßigkeit“
b) Rechtsfolgen bei verhältnismäßig erheblichem Arbeitsausfall
3. Kein Verschulden des Arbeitnehmers
4. Kein vertraglicher Ausschluss
F. Anspruch auf Urlaubsentgelt (vgl. § 1 BUrlG)
I. Systematische Einordnung
1. Grundsätzlicher Anspruch auf Urlaub nach dem BUrlG
a) Persönlicher Anwendungsbereich des BUrlG
b) Bedeutung des Kalenderjahrs
2. Konkreter Tag als Urlaubstag
a) Keine Ausschöpfung des Urlaubskontingents
b) Kein Sonn- oder gesetzlicher Feiertag
c) Gewährung durch den Arbeitgeber
aa) Willenserklärung des Arbeitgebers
bb) Dringende betriebliche Belange
cc) Vorrangige Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer
d) Sonderproblem: Kein Kausalitätserfordernis?
2. Berechnung des Geldfaktors
3. Berechnung des Zeitfaktors
G. Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft
I. Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
1. Systematische Einordnung
a) Akzessorietät zu § 13 MuSchG
a) Wirtschaftliche Sicherung
b) Die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben als Normzweck
c) Europarechtswidrigkeit der Umsetzung
aa) Anforderungen des Art. 11 RL 92/85/EWG
(1) Zulässigkeit einer Absenkung des Vergütungsniveaus
(2) Maßstab für die Angemessenheit
bb) Folgerungen für die Zulässigkeit der Umsetzung
a) Anspruch auf Mutterschaftsgeld
b) Durchschnittliches tägliches Nettoeinkommen von mehr als € 13,–
c) Sonderproblem: Kein Kausalitätserfordernis?
a) Berechnung des Geldfaktors
b) Berechnung des Zeitfaktors
c) Umlage auf die Arbeitgebergemeinschaft
II. Anspruch auf Mutterschutzlohn (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
1. Systematische Einordnung
b) Europarechtliche Einflüsse
bb) Zulässige Umsetzung hinsichtlich der Vergütungshöhe
(1) Einheitlicher Maßstab
(2) Hypothetische Vergütung nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG als Untergrenze?
(3) Einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten als Maßstab
cc) Zulässige Umsetzung hinsichtlich der erfassten Konstellationen
a) Arbeitnehmerin im Sinne des MuSchG
III. Anspruch auf bezahlte Freistellung für Untersuchungen (vgl. § 16 S. 3 MuSchG)
1. Systematische Einordnung
b) Untersuchung im Rahmen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung
c) Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers
d) Freistellung durch den Arbeitgeber
IV. Anspruch auf Gewährung bezahlter Stillzeit (vgl. § 7 Abs. 2 S. 1 MuSchG)
1. Systematische Einordnung
b) Auf Verlangen der Mutter
c) Gewährung durch den Arbeitgeber
d) Zum Stillen erforderliche Zeit
e) Zeitliche Lage der Stillzeit
H. Vergütungsanspruch bei Annahmeverzug des Arbeitgebers (vgl. § 615 S. 1 BGB)
I. Systematische Einordnung
1. § 615 S. 1 BGB als anspruchserhaltende Norm
2. Verhältnis von Verzug und Unmöglichkeit
a) Probleme des Ausschließlichkeitsdogmas im Arbeitsverhältnis
b) Unterscheidung von Annahmeunwilligkeit und -unmöglichkeit
1. Angebot des Arbeitnehmers
a) Tatsächliches Angebot (§ 294 BGB)
b) Wörtliches Angebot (§ 295 BGB)
c) Entbehrlichkeit eines Angebots (§ 296 BGB)
d) Sonderfall unwirksame Kündigung durch den Arbeitgeber
2. Leistungsmöglichkeit (§ 297 BGB)
3. Nichtannahme trotz Möglichkeit
a) Grundsätzliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Annahme
b) Ausnahmsweise Berechtigung des Arbeitgebers zur Ablehnung
4. Kein vertraglicher Ausschluss
1. Aufrechterhaltung der Vergütung; keine Pflicht zur Nachleistung
2. Dauer des Annahmeverzugs
b) Sonderfall auflösend bedingtes Weiterbeschäftigungsangebot nach unwirksamer Kündigung
aa) Annahme einer annahmeverzugsbeendenden Wirkung durch einen Teil der Literatur
bb) Keine Beendigung des Annahmeverzugs
3. Anrechnung (§ 615 S. 2 BGB)
b) Gegenstand der Anrechnung
c) Zeitlicher Umfang der Anrechnung
I. Vergütungsanspruch in Fällen des Betriebsrisikos (vgl. § 615 S. 3 i.V.m. S. 1 BGB)
I. Systematische Einordnung
2. Begriff des Betriebsrisikos
3. Zusätzliche Voraussetzungen aus § 615 S. 1 BGB?
J. Vergütungsanspruch bei Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten
I. Generelle Anwendbarkeit von Zurückbehaltungsrechten zugunsten des Arbeitnehmers
1. Systematische Einordnung
b) Synallagmatische Leistungspflichten
aa) Synallagma bei Entgeltrückstand des Arbeitgebers
bb) Synallagma bei Weigerung des Arbeitgebers, zukünftig Entgelt zahlen zu wollen
c) Keine Vorleistungspflicht
aa) Vorleistungspflicht bei Entgeltrückstand des Arbeitgebers?
bb) Vorleistungspflicht bei Weigerung des Arbeitgebers, zukünftig Entgelt zahlen zu wollen?
d) Keine Bewirkung der Gegenleistung trotz Einredefreiheit
f) Kein Verstoß gegen Treu und Glauben
1. Systematische Einordnung
3. Tatbestand des § 273 Abs. 1 BGB
a) Gegenseitige Ansprüche
b) Durchsetzbarkeit des Gegenanspruchs
K. Vergütungsanspruch bei Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 14 S. 1 AGG
I. Systematische Einordnung
2. Belästigung oder sexuelle Belästigung
c) Keine analoge Anwendung
3. Keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen
4. Erforderlichkeit zum Schutz des Beschäftigten
5. Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts
L. Vergütungsanspruch bei Ausübung des Entfernungsrechts gemäß § 9 Abs. 3 S. 1, 2 ArbSchG
I. Systematische Einordnung
1. Beschäftigter im Sinne des ArbSchG
2. Unmittelbare erhebliche Gefahr am Arbeitsplatz
3. Verlassen des Arbeitsplatzes
4. Keine zumutbare Aufforderung zur Wiederaufnahme der Tätigkeit
M. Vergütungsanspruch bei persönlicher Meldung oder Vorstellung bei den Erfassungsbehörden und Wehrersatzbehörden (vgl. § 14 Abs. 1 ArbPlSchG)
I. Systematische Einordnung
N. Vergütungsanspruch bei Arbeitsversäumnis wegen Betriebsratstätigkeiten
I. Vergütungsanspruch des Betriebsratsmitglieds während seiner Tätigkeit für den Betriebsrat (vgl. § 37 Abs. 2, 3 BetrVG)
1. Anspruch auf bezahlte Freistellung für Betriebsratstätigkeiten im Einzelfall (vgl. § 37 Abs. 2 BetrVG)
a) Systematische Einordnung
bb) Wahrnehmung von Aufgaben des Betriebsrats
cc) Erforderlichkeit der Arbeitsbefreiung
dd) Erfordernis einer Befreiung durch den Arbeitgeber?
2. Anspruch auf Freizeitausgleich gemäß § 37 Abs. 3 S. 1 BetrVG und auf Vergütung wie Mehrarbeit gemäß § 37 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BetrVG
a) Systematische Einordnung
aa) Erfüllung von Betriebsratsaufgaben außerhalb der Arbeitszeit
bb) Betriebsbedingte Gründe
aa) Primär: Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich
(1) Ausgleich vor Abgeltung
(2) Zeitraum der Arbeitsbefreiung
(3) Rechtsfolgen bei verspäteter Geltendmachung
bb) Subsidiär: Anspruch auf Abgeltung
II. Vergütungsanspruch des vollständig freigestellten Betriebsratsmitglieds (vgl. § 38 BetrVG)
1. Systematische Einordnung
a) Betrieb mit wenigstens 200 Arbeitnehmern
b) Wahl des freizustellenden Betriebsratsmitglieds durch den Betriebsrat
c) Keine Aufhebung der Wahl durch die Einigungsstelle
d) Pflicht zur Anwesenheit während der betrieblichen Arbeitszeiten
e) Dauer der Freistellung
f) Zulässigkeit von Teilfreistellungen
a) Freistellung unter Entgeltfortzahlung
III. Vergütungsanspruch des für Schulungs- oder Bildungsveranstaltungen freigestellten Betriebsratsmitglieds (vgl. § 37 Abs. 6 i.V.m. § 37 Abs. 2, 3, § 37 Abs. 7 BetrVG)
1. Vergütungsanspruch des für erforderliche Schulungen freigestellten Betriebsratsmitglieds (§ 37 Abs. 6 i.V.m. § 37 Abs. 2, 3 BetrVG)
a) Systematische Einordnung
aa) Inhalt der Schulungs- oder Bildungsveranstaltung
bb) Umfang der Freistellung
(1) Beschluss des Betriebsrats und Bekanntgabe
(2) Erfordernis einer Befreiung durch den Arbeitgeber?
aa) Bezahlte Freistellung (§ 37 Abs. 6 i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG)
bb) Freizeitausgleich (§ 37 Abs. 6 i.V.m. § 37 Abs. 3 BetrVG)
2. Vergütungsanspruch des für geeignete Schulungen freigestellten Betriebsratsmitglieds (§ 37 Abs. 7 BetrVG)
a) Systematische Einordnung
aa) Als geeignet anerkannte Schulungs- oder Bildungsveranstaltung
O. Vergütungsanspruch im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen (vgl. § 20 Abs. 3 S. 2 BetrVG)
I. Systematische Einordnung
1. Versäumnis von Arbeitszeit aufgrund einer Betriebsratswahl
2. Erforderlichkeit der Arbeitsversäumnis
a) Tätigkeit im Wahlvorstand oder als Vermittler
b) Ausübung des aktiven Wahlrechts
c) Ausübung des passiven Wahlrechts
3. Erfordernis einer Befreiung durch den Arbeitgeber?
P. Vergütungsanspruch bei Teilnahme an Betriebsversammlungen (vgl. § 44 Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrVG)
I. Vergütungsanspruch bei Teilnahme an Betriebsversammlungen im Sinne des § 44 Abs. 1 BetrVG
1. Systematische Einordnung
a) Betriebsversammlung im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 BetrVG
b) Regelmäßig innerhalb der Arbeitszeit
aa) Begriff der Arbeitszeit
bb) Anforderungen an eine außerhalb der Arbeitszeit stattfindende Betriebsversammlung im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 BetrVG
(2) Drohender Eingriff in den unternehmerischen Zweck
(3) Verhältnis von Betriebsvollversammlung außerhalb der Arbeitszeit und Betriebsteilversammlung innerhalb der Arbeitszeit
d) Teilnahme des Arbeitnehmers
a) Anwendung des Lohnausfallprinzips
b) Vergütung von Wegezeiten und Erstattung zusätzlicher Fahrtkosten
c) Rechtsfolgen bei Verlust des Charakters als Betriebsversammlung
II. Vergütungsanspruch bei Teilnahme an Betriebsversammlungen im Sinne des § 44 Abs. 2 BetrVG
1. Systematische Einordnung
a) Betriebsversammlung im Sinne des § 44 Abs. 2 S. 1 BetrVG
b) Während der Arbeitszeit
c) Im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber
d) Teilnahme des betreffenden Arbeitnehmers
Q. Vergütungsanspruch bei Besuch von Sprechstunden oder sonstiger Inanspruchnahme des Betriebsrats (vgl. § 39 Abs. 3 BetrVG)
I. Systematische Einordnung
1. Besuch einer Sprechstunde
b) Besuch des Arbeitnehmers
c) Abstrakt zulässiger Inhalt
d) Konkrete Erforderlichkeit
e) Erfordernis einer Befreiung durch den Arbeitgeber?
2. Sonstige Inanspruchnahme des Betriebsrats
§ 6 Untersuchung von Ausschlussgründen
aa) Vorliegen eines Streiks
bb) Arbeitskampfbeschluss
(1) Interner Beschluss der Gewerkschaft
(a) Erfordernis einer Urabstimmung
(b) Zur Übernahme von „wilden“ Streiks
cc) Führung durch tariffähige und tarifzuständige Parteien
(a) Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG
(aa) Vereinigung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 GG
(bb) Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen
(cc) Vereinigung von Arbeitnehmern
(dd) Gegnerfreiheit und Gegnerunabhängigkeit
(ee) Anerkennung des geltenden Rechts
(ff) Umstrittene Voraussetzung: Überbetrieblichkeit
(1) Abschluss eines Tarifvertrags
(2) Arbeitskampfrechtlich zulässiger Inhalt des angestrebten Tarifvertrags
ee) Einhaltung der Friedenspflicht
ff) Wahrung der Kampfparität
(3) Einhaltung des Gebots fairer Kampfführung
hh) Kein Verstoß gegen ein besonderes Kampfverbot
ii) Erfordernis einer Streikteilnahmeerklärung des Arbeitnehmers?
1. Rechtmäßige Aussperrung
aa) Arbeitskampfbeschluss
bb) Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit
cc) Kampfziel, Friedenspflicht und Kampfparität
2. Rechtswidrige Aussperrung
IV. Arbeitskampfrisikolehre
1. Telos und dogmatische Herleitung
b) Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Betriebstätigkeit
c) Drohende Störung der Kampfparität
I. Systematische Einordnung und Telos
1. Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit
2. Einführung nach § 19 KSchG
E. Elternzeit (vgl. § 15 BEEG)
I. Systematische Einordnung
2. Besonderes Verhältnis zum betreuten Kind
3. Persönliche Betreuung und Erziehung des im gleichen Haushalt lebenden Kindes
b) Persönliche Betreuung und Erziehung des Kindes
4. Erklärung des Anspruchstellers
5. Dauer und zeitliche Lage der Elternzeit
aa) Verlängerung der Elternzeit
bb) Vorzeitige Beendigung der Elternzeit
(1) Gesetzlich geregelte Fälle
(2) Fortfall der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Elternzeit
b) Zeitliche Lage der Elternzeit
F. Sonstige Risiken des Arbeitnehmers (vgl. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB)
I. Systematische Einordnung und Telos
1. Keine Verlagerung des Risikos auf den Arbeitgeber
2. Gegenseitiger Vertrag und synallagmatische Leistungspflicht
3. Unmöglichkeit der Arbeitsleistung
3. Teil: Konkurrenzen in der Entgeltfortzahlung
A. Ansatz der Rechtsprechung
I. Grundsatz der Monokausalität
3. Konsequenzen für die Anwendung des Lohnausfallprinzips
II. Relevanz von Rechtsnatur und Berechnungsmethode
III. Ausschließliche Kausalität bestimmter Ausfallgründe
B. Kein Vergütungsanspruch
C. Addition aller Ansprüche
I. Anknüpfung an Kausalitätserwägungen
II. Anknüpfung an Wertungsgesichtspunkte
E. Prinzip des geringsten Risikos des Arbeitgebers
I. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB als Ausgangspunkt der Risikozurechnung
II. Systematische Bedenken
III. Teleologische Bedenken
IV. Mangelnde Rechtssicherheit
V. Wille des Gesetzgebers
F. Vorrang des für den Arbeitnehmer günstigeren Tatbestands
I. Fehlender dogmatischer Anknüpfungspunkt
1. Anknüpfung an das Arbeitnehmerschutzprinzip?
2. Anknüpfung an das Günstigkeitsprinzip?
§ 9 Lösung des Problems der Doppelkausalität
A. Konkurrenzen als Wertungsfrage
I. Aufbau des dreistufigen Ansatzes
1. Erste Stufe: Lösung auf Tatbestandsebene
2. Zweite Stufe: Lösung durch spezialgesetzliche Regelung oder Vereinbarung
3. Dritte Stufe: Normspezifische Einzelfallbetrachtung
II. Behandlung hypothetischer Kausalverläufe
a) Hypothetische Kausalverläufe in der Judikatur des BAG
aa) Nichtberücksichtigung
b) Hypothetische Kausalverläufe im Schrifttum
III. Konkurrenzrelevante Aspekte der einzelnen Ausfallgründe
1. Vergütungsanspruch bei alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für den Arbeitsausfall (vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB)
2. Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 EFZG)
3. Anspruch auf Entgeltfortzahlung an Feiertagen (vgl. § 2 Abs. 1 EFZG)
4. Vergütungsanspruch bei vorübergehender Verhinderung (vgl. § 616 S. 1 BGB)
5. Anspruch auf Urlaubsentgelt (vgl. § 1 BUrlG)
6. Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
a) Akzessorietät zu § 13 MuSchG
b) Bedeutung von § 24i Abs. 4 SGB V im nationalen Recht
c) Bedeutung des europarechtlichen Hintergrunds
aa) Richtlinienkonforme Auslegung
bb) Weitere Modifikation aufgrund von Art. 11 Nr. 4 RL 92/85/EWG
7. Anspruch auf Mutterschutzlohn (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
8. Anspruch auf bezahlte Freistellung für Untersuchungen (vgl. § 16 S. 3 MuSchG)
9. Anspruch auf Gewährung bezahlter Stillzeit (vgl. § 7 Abs. 2 S. 1 MuSchG
10. Vergütungsanspruch bei Annahmeverzug des Arbeitgebers (vgl. § 615 S. 1 BGB)
11. Vergütungsanspruch in Fällen des Betriebsrisikos (vgl. § 615 S. 3 i.V.m. S. 1 BGB)
12. Vergütungsanspruch bei Erhebung der Einrede des § 320 BGB
13. Vergütungsanspruch bei Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts des § 273 BGB
14. Vergütungsanspruch bei Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 14 S. 1 AGG
15. Vergütungsanspruch bei Ausübung des Entfernungsrechts gemäß § 9 Abs. 3 S. 1, 2 ArbSchG
16. Vergütungsanspruch bei persönlicher Meldung oder Vorstellung bei den Erfassungsbehörden und Wehrersatzbehörden (vgl. § 14 Abs. 1 ArbPlSchG)
17. Vergütungsanspruch bei Arbeitsversäumnis wegen Betriebsratstätigkeiten (§ 37 Abs. 2, 3, 6, 7, § 38 BetrVG)
18. Vergütungsanspruch im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen (vgl. § 20 Abs. 3 S. 2 BetrVG)
19. Vergütungsanspruch bei Teilnahme an Betriebsversammlungen im Sinne des § 44 Abs. 1 BetrVG
20. Vergütungsanspruch bei Teilnahme an Betriebsversammlungen im Sinne des § 44 Abs. 2 BetrVG
21. Vergütungsanspruch bei Besuch von Sprechstunden oder sonstiger Inanspruchnahme des Betriebsrats (vgl. § 39 Abs. 3 BetrVG)
23. Rechtswidriger Streik
24. Rechtmäßige Aussperrung
25. Rechtswidrige Aussperrung
26. Arbeitskampfrisikolehre
29. Elternzeit (vgl. § 15 BEEG)
30. Sonstige Risikotragung durch den Arbeitnehmer (vgl. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB)
a) Keine tatbestandliche Subsidiarität
C. Einzelne Konkurrenzen nach dem dreistufigen Ansatz
I. Zusammentreffen von alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Arbeitgebers (vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Zusammentreffen mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG)
bb) Zusammentreffen mit Entfernungsrecht aus § 9 Abs. 3 S. 1, 2 ArbSchG
cc) Zusammentreffen mit rechtmäßiger Aussperrung
dd) Zusammentreffen mit nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit
b) Vorrang des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB
aa) Zusammentreffen mit vorübergehender Verhinderung (vgl. § 616 S. 1 BGB)
bb) Zusammentreffen mit Leistungsverweigerungsrecht aus § 14 S. 1 AGG
II. Zusammentreffen von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
a) Zusammentreffen mit Feiertag (vgl. § 2 Abs. 1 EFZG)
b) Zusammentreffen mit bezahltem Erholungsurlaub (vgl. § 1 BUrlG)
aa) Grundsätzlicher Vorrang von § 3 Abs. 1 EFZG
bb) Teleologische Reduktion bei Wahrung des Erholungszwecks
(1) Befürwortung einer teleologischen Reduktion
(2) Konsequenzen einer teleologischen Reduktion
c) Zusammentreffen mit unbezahltem Urlaub
aa) Zulässigkeit einer Vereinbarung
bb) Anhaltspunkte für die Auslegung
d) Zusammentreffen mit Kurzarbeit
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Zusammentreffen mit europarechtlich geprägten Tatbeständen
bb) Zusammentreffen mit Entgeltfortzahlung bei Spende von Organen oder Geweben (vgl. § 3a Abs. 1 EFZG)
cc) Zusammentreffen mit Betriebsversammlung im Sinne des § 44 Abs. 1 BetrVG
(1) Überwiegende Auffassung: Vorrang des § 44 Abs. 1 S. 2 BetrVG
(2) Gegenauffassung: Vorrang des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG
(3) Vorrang des § 44 Abs. 1 S. 2 BetrVG
dd) Zusammentreffen mit Betriebsversammlungen im Sinne des § 44 Abs. 2 S. 2 BetrVG
ee) Zusammentreffen mit Sprechstunde oder sonstiger Inanspruchnahme des Betriebsrats (vgl. § 39 Abs. 3 BetrVG)
ff) Zusammentreffen mit Arbeitskampf
(2) Rechtswidriger Streik
(3) Rechtmäßige Aussperrung
gg) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Differenzierende Lösung (Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld)
aa) Keine Lösung auf Tatbestandsebene
bb) Überwiegende Ansicht: Vorrang des § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG
cc) Vorrang des für den Arbeitnehmer günstigeren Tatbestands
c) Vorrang der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
aa) Zusammentreffen mit alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Arbeitgebers (vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB)
bb) Zusammentreffen mit Mutterschutzlohn (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
(1) Einführung und praktische Bedeutung
(3) Keine Lösung auf Tatbestandsebene
(4) Vorrang des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG
(a) Wille des Gesetzgebers
(b) Lembkes historisch-genetischer Einwand
(c) Einwand des systematischen Vergleichs zu §§ 13, 14 MuSchG
(d) Einwand mangelnder Rechtssicherheit
(e) Einwand des weitergehenden Schutzumfangs von § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG
(f) Einwand der Spezialität des § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG
(g) Einwand der vermeintlichen Benachteiligung der erkrankten gegenüber der gesunden Schwangeren
(h) Europarechtskonformität eines Vorrangs des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG
cc) Zusammentreffen mit subsidiären Tatbeständen
dd) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Entgeltfortzahlungstatbeständen
(1) Möglichkeit einer Kollision
(a) Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG
(b) Voraussetzungen des konkurrierenden kollektivrechtlichen Tatbestands
(2) Auflösung im Falle einer Kollision
ee) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
III. Zusammentreffen eines Feiertags (vgl. § 2 Abs. 1 EFZG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
a) Zusammentreffen mit alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Arbeitgebers (vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB)
b) Zusammentreffen mit Annahmeverzug (vgl. § 615 S. 1 BGB)
c) Zusammentreffen mit bezahltem Erholungsurlaub (vgl. § 1 BUrlG)
d) Zusammentreffen mit Betriebsversammlung im Sinne des § 44 Abs. 2 S. 2 BetrVG, mit Sprechstunde oder mit sonstiger Inanspruchnahme des Betriebsrats (vgl. § 39 Abs. 3 BetrVG)
e) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
2. Lösung auf der zweiten Stufe
a) Zusammentreffen mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG)
b) Zusammentreffen mit unbezahltem Urlaub
c) Zusammentreffen mit Kurzarbeit
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Zusammentreffen mit Mutterschutzlohn (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
bb) Zusammentreffen mit europarechtlich geprägten Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit Betriebsversammlungen im Sinne des § 44 Abs. 1 BetrVG
(1) Möglichkeit einer tatbestandlichen Kollision
(a) Zulässigkeit einer Betriebsversammlung an einem Feiertag
(b) Differenzierung nach der zeitlichen Lage der Betriebsversammlung
(2) Vorrang von § 44 Abs. 1 S. 2 BetrVG
dd) Zusammentreffen mit Arbeitskampf
ee) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Differenzierende Lösung (Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld)
c) Vorrang der Feiertagsvergütung
aa) Zusammentreffen mit subsidiären Tatbeständen
bb) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
IV. Zusammentreffen von vorübergehender Verhinderung des Arbeitnehmers (vgl. § 616 S. 1 BGB) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Subsidiarität des § 616 S. 1 BGB
bb) Zusammentreffen mit anderen subsidiären Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit einem Arbeitskampf
dd) Zusammentreffen mit nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit
ee) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Differenzierende Lösung
aa) Zusammentreffen mit bezahltem Erholungsurlaub (vgl. § 1 BUrlG)
bb) Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
c) Vorrang des § 616 S. 1 BGB
aa) Zusammentreffen mit Betriebsrisiko (vgl. § 615 S. 3 BGB)
bb) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
V. Zusammentreffen von bezahltem Erholungsurlaub (vgl. § 1 BUrlG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
a) Zusammentreffen mit alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Arbeitgebers (§ 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB)
b) Zusammentreffen mit Feiertag (vgl. § 2 Abs. 1 EFZG)
c) Zusammentreffen mit unbezahltem Urlaub oder Kurzarbeit
aa) Auslegung der Willenserklärung
bb) Besonderheiten bei Kurzarbeit
(1) Folgen von Kurzarbeit für den Umfang des Urlaubsanspruchs
(a) Anpassung „pro rata temporis“
(b) Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH
(2) Verhältnis von Kurzarbeit und Erholungsurlaub
(a) Verkürzung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage
(aa) Auffassung von Neumann/Fenski
(bb) Auffassung von Leinemann/Linck
(dd) Auffassung von Düwell und Bauer/Kern
(ee) Auffassung von Litzig
(ff) Auslegung der Arbeitgebererklärung
(b) Verkürzung der täglichen Arbeitszeit
(3) Folgen von Kurzarbeit für die Höhe des Urlaubsentgelts
(a) Kurzarbeit im Referenzzeitraum
(b) Kurzarbeit „während“ des Urlaubszeitraums
(c) Auswirkungen der „Tirol“-Entscheidung des EuGH
d) Zusammentreffen mit Annahmeverzug (vgl. § 615 S. 1 BGB)
e) Zusammentreffen mit rechtmäßiger Aussperrung
2. Lösung auf der zweiten Stufe
a) Zusammentreffen mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG)
b) Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
c) Zusammentreffen mit Mutterschutzlohn (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
d) Zusammentreffen mit Elternzeit
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Verfehlung des Erholungszwecks
bb) Besonderheiten bei Zusammentreffen mit Arbeitskampf
(2) Rechtswidriger Streik
cc) Besonderheiten bei Zusammentreffen mit persönlicher Meldung oder Vorstellung bei den Erfassungsbehörden und Wehrersatzbehörden (vgl. § 14 Abs. 1 ArbPlSchG)
dd) Zusammentreffen mit Entfernungsrecht aus § 9 Abs. 3 S. 1, 2 ArbSchG
b) Differenzierende Lösung (Zusammentreffen mit vorübergehender Verhinderung, vgl. § 616 S. 1 BGB)
c) Vorrang des bezahlten Erholungsurlaubs
aa) Zusammentreffen mit Leistungsverweigerungsrecht nach § 14 S. 1 AGG und mit Betriebsrisiko (vgl. § 615 S. 3 BGB)
bb) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit Arbeitskampfrisiko
dd) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
VI. Zusammentreffen von Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
a) Zusammentreffen mit alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Arbeitgebers (vgl. § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB)
b) Zusammentreffen mit Mutterschutzlohn (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
c) Zusammentreffen mit Annahmeverzug (vgl. § 615 S. 1 BGB)
2. Lösung auf der zweiten Stufe
a) Subsidiarität des Zuschusses gemäß § 24i Abs. 4 SGB V
b) Zusammentreffen mit bezahltem Erholungsurlaub
c) Zusammentreffen mit Elternzeit
d) Zusammentreffen mit unbezahltem Urlaub
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Ausfallgrunds
b) Differenzierende Lösung
aa) Unionsrechtliche Vorgaben
bb) Zusammentreffen mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG)
c) Vorrang des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld
aa) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
bb) Zusammentreffen mit Aussperrung und Arbeitskampfrisiko
cc) Zusammentreffen mit nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit
dd) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
VII. Zusammentreffen von Mutterschutzlohn (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
a) Zusammentreffen mit bezahltem Erholungsurlaub (vgl. § 1 BUrlG)
b) Zusammentreffen mit unbezahltem Urlaub
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Ausfallgrunds
aa) Zusammentreffen mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG)
bb) Zusammentreffen mit europarechtlich geprägten Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit Teilnahme des Arbeitnehmers an einer Betriebsversammlung (vgl. § 44 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrVG), mit Sprechstunde oder mit sonstiger Inanspruchnahme des Betriebsrats (vgl. § 39 Abs. 3 BetrVG)
dd) Zusammentreffen mit Streik
ee) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Vorrang des § 11 Abs. 1 S. 1 MuSchG
aa) Zusammentreffen mit Feiertag (vgl. § 2 Abs. 1 EFZG)
bb) Zusammentreffen mit subsidiären Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
dd) Zusammentreffen mit Aussperrung oder Arbeitskampfrisiko
ee) Zusammentreffen mit nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit
ff) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
VIII. Zusammentreffen einer bezahlten Freistellung für Untersuchungen (vgl. § 16 S. 3 MuSchG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Unionsrechtliche Vorgaben
aa) Zusammentreffen mit Arbeitskämpfen und Arbeitskampfrisiko
bb) Zusammentreffen mit Entfernungsrecht aus § 9 Abs. 3 S. 1, 2 ArbSchG
IX. Zusammentreffen von bezahlter Freistellung für Stillzeit (vgl. § 7 Abs. 2 S. 1 MuSchG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Subsidiarität des § 7 Abs. 2 S. 1 MuSchG
bb) Zusammentreffen mit Streik oder Arbeitskampfrisiko
cc) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Vorrang des § 7 Abs. 2 S. 1 MuSchG
aa) Zusammentreffen mit anderen subsidiären Tatbeständen
bb) Zusammentreffen mit bezahltem Erholungsurlaub (vgl. § 1 BUrlG)
cc) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
dd) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
X. Zusammentreffen von Annahmeverzug des Arbeitgebers (vgl. § 615 S. 1 BGB) mit anderen Verhinderungsgründen
XI. Zusammentreffen des Betriebsrisikos des Arbeitgebers (vgl. § 615 S. 3 BGB) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Ausfallgrunds
aa) Subsidiarität von § 615 S. 3 BGB
bb) Zusammentreffen mit anderen subsidiären Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit einem Arbeitskampf
dd) Zusammentreffen mit nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit
ee) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Differenzierende Lösung (Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld)
c) Vorrang des § 615 S. 3 BGB
aa) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
bb) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
XII. Zusammentreffen des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 14 S. 1 AGG mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
a) Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
b) Zusammentreffen mit unbezahltem Urlaub
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Subsidiarität des § 14 S. 1 AGG
bb) Zusammentreffen mit Arbeitskampf
cc) Zusammentreffen mit nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit
dd) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Vorrang des § 14 S. 1 AGG
aa) Zusammentreffen mit anderen subsidiären Tatbeständen
bb) Zusammentreffen mit kollektivrechtlichen Tatbeständen
cc) Zusammentreffen mit Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko
XIII. Zusammentreffen des Entfernungsrechts gemäß § 9 Abs. 3 S. 1, 2 ArbSchG mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
b) Vorrang des § 9 Abs. 3 S. 1, 2 ArbSchG
XIV. Zusammentreffen einer persönlichen Meldung oder Vorstellung bei einer Erfassungs- oder Wehrersatzbehörde (vgl. § 14 Abs. 1 ArbPlSchG) mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
aa) Subsidiarität des § 14 Abs. 1 ArbPlSchG
bb) Zusammentreffen mit Arbeitskampf
cc) Zusammentreffen mit nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit
dd) Zusammentreffen mit Elternzeit
b) Differenzierende Lösung (Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld)
c) Vorrang des § 14 Abs. 1 ArbPlSchG
XV. Zusammentreffen von kollektivrechtlichen Tatbeständen mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der dritten Stufe
XVI. Zusammentreffen einer Betriebsversammlung im Sinne des § 44 Abs. 1 BetrVG mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
a) Zusammentreffen mit Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 MuSchG)
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Ausfallgrunds
b) Vorrang des § 44 Abs. 1 S. 2 BetrVG
XVII. Zusammentreffen einer Betriebsversammlung im Sinne des § 44 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrVG mit anderen Verhinderungsgründen
XVIII. Zusammentreffen einer Sprechstunde oder einer sonstigen Inanspruchnahme des Betriebsrats (vgl. § 39 Abs. 3 BetrVG) mit anderen Verhinderungsgründen
XIX. Zusammentreffen eines rechtmäßigen Streiks mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Ausfallgrunds
b) Vorrang des rechtmäßigen Streiks
XX. Zusammentreffen eines rechtswidrigen Streiks mit anderen Verhinderungsgründen
XXI. Zusammentreffen einer rechtmäßigen Aussperrung mit anderen Verhinderungsgründen
XXII. Zusammentreffen von Arbeitskampfrisiko mit anderen Verhinderungsgründen
XXIII. Zusammentreffen von unbezahltem Urlaub mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
XXIV. Zusammentreffen von nach § 19 KSchG eingeführter Kurzarbeit mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
b) Vorrang der nach § 19 KSchG eingeführten Kurzarbeit
XXV. Zusammentreffen von Elternzeit mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der zweiten Stufe
3. Lösung auf der dritten Stufe
a) Vorrang des konkurrierenden Tatbestands
b) Vorrang der Elternzeit
XXVI. Zusammentreffen von Arbeitsunwilligkeit oder Wegerisiko mit anderen Verhinderungsgründen
1. Lösung auf der ersten Stufe
2. Lösung auf der dritten Stufe
§ 10 Lösung des Problems der Mehrfachkausalität
A. Bedeutung der Mehrfachkausalität für den Arbeitsausfall
B. Übertragung des dreistufigen Ansatzes
C. Behandlung ausgewählter Fallgestaltungen
I. Zusammentreffen von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, Feiertag und Kurzarbeit
II. Zusammentreffen von Aussperrung, Feiertag und Erholungsurlaub
III. Zusammentreffen von Arbeitskampf, Feiertag und Kurzarbeit
§ 11 Entwurf einer gesetzlichen Regelung
A. Doppel- und Mehrfachkausalität in verschiedenen Entwürfen zu einem Arbeitsvertragsgesetz
I. Kodifikationsbestrebungen bis 1945
III. Entwürfe der 1990er Jahre
IV. Gegenwärtige Bestrebungen
4. Teil: Wesentliche Ergebnisse
Entgeltfortzahlung und Konkurrenzen
( Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht )
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