Chapter
A. Der Konflikt zwischen Bestandsschutz und Flexibilität
B. Rechtssetzung zwischen Arbeitsmarktpolitik und Personalpolitik
§ 2 Untersuchungsgegenstand
A. Anlass der Bearbeitung
B. Verlauf der Bearbeitung
Kapitel 2: Befristungsrecht als Vertragskontrolle
§ 1 Legitimation einer Vertragskontrolle im Befristungsrecht
§ 2 Die Vertragskontrolle
A. Vertragskontrolle als Schutz vor Umgehung des Kündigungsrechtes
I. Vertragskontrolle nach § 620 Abs. 1 BGB
1. Wortlaut von § 620 Abs. 1 BGB
2. Konkretisierung durch die Rechtsprechung
a) Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichtes
b) Die frühe Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes
c) Der Beschluss des Großen Senates des BAG von 1960
d) Entwicklung der Rechtsprechung des BAG nach dem Beschluss des Großen Senates
II. Zulässigkeit der Befristung nach § 1 BeschFG 1985
1. Regelungsinhalt von § 1 BeschFG 1985
2. Ziele von § 1 BeschFG 1985
3. Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt
4. Bewertung der Regelung
B. Der Sachgrund als Gegenstand der Vertragskontrolle
I. Gegenstand der Richtlinie 1999 / 70 / EG
1. Regelungszweck der Richtlinie 1999 / 70 / EG
2. Inhalt der Richtlinie 1999 / 70 / EG
II. Gegenstand der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse
1. Regelungszweck der Rahmenvereinbarung
2. Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung
a) Persönlicher Anwendungsbereich
b) Sachlicher Anwendungsbereich
3. Inhalt der Rahmenvereinbarung
a) Diskriminierungsverbot
b) Verschlechterungsverbot
c) Vermeidung von Missbrauch
4. Inhalt der Umsetzungsverpflichtung in Bezug auf die Verhinderung von Missbrauch
a) Auslegung von § 5 Nr. 1 a) Rahmenvereinbarung
aa) Unionsautonome oder mitgliedstaatsautonome Auslegung
(1) Anordnungen der Rahmenvereinbarung
(2) Anordnungen der Richtlinie
cc) Bedeutung des Erfordernisses „sachlicher Gründe“
III. Vertragskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG
1. Vereinbarkeit von § 14 Abs. 1 TzBfG mit Unionsrecht
a) Umsetzung von § 5 Nr. 1 a) RV-B durch § 14 Abs. 1 TzBfG
(1) Erforderlichkeit abschließender Aufzählung
(1) Befristung wegen vorübergehenden Mehrbedarfs (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG)
(2) Befristung im Anschluss an Studium oder Ausbildung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG)
(3) Befristung zur Vertretung eines Arbeitnehmers (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG)
(4) Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG)
(5) Befristung zur Erprobung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG)
(6) Befristung wegen in der Person des Arbeitnehmers liegender Gründen (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG)
(7) Befristung aus Haushaltsmitteln (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG)
(8) Befristung auf Grundlage eines gerichtlichen Vergleichs (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG)
2. Vertragskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG
Kapitel 3: Das Prognoseprinzip im System der Vertragskontrolle
§ 1 Methodische Vorfragen
A. Begriff der Prognoseentscheidung
II. Das Prognoseprinzip als Element der Vertragskontrolle
B. Methodische Überlegungen
I. Der Begriff des Rechtsprinzips
1. Normcharakter von Rechtsprinzipien
a) Rechtsprinzipien mit Normcharakter
b) Rechtsprinzipien ohne Normcharakter
2. Formale und materiale Rechtsprinzipien
a) Formale Rechtsprinzipien
b) Materiale Rechtsprinzipien
3. Die Einordnung des Prognoseprinzips
II. Legitimation des Rückgriffes auf allgemeine Rechtsprinzipien
1. Zweck einer Rechtsordnung
2. Die Unvollständigkeit des geschriebenen Rechtes
III. Funktion und Bedeutung von Rechtsprinzipien in der Rechtsordnung
2. Die Bedeutung von Rechtsprinzipien für die Auslegung und Anwendung geltenden Rechtes
3. Übertragung auf das befristungsrechtliche Prognoseprinzip
a) Das Prognoseprinzip als Rechtsprinzip mit Mischcharakter
b) Prognoseprinzip als Auslegungshilfe oder Rechtsfortbildung?
§ 2 Übertragbarkeit bekannter Prognosegrundsätze auf das Befristungsrecht
A. Das Prognoseprinzip in anderen Rechtsgebieten
I. Prognoseentscheidungen im Überblick
1. Die Prognose im Verwaltungsrecht
2. Die Prognose im Verfassungsrecht
II. Übertragbare Ergebnisse
B. Das Prognoseprinzip im Kündigungsrecht
I. Ursprung und Legitimation des kündigungsrechtlichen Prognoseprinzips
II. Inhalt des kündigungsrechtlichen Prognoseprinzips
1. Personenbedingte Kündigung, insbesondere krankheitsbedingte Kündigung
2. Verhaltensbedingte Kündigung
3. Betriebsbedingte Kündigung
III. Kontrolle kündigungsrechtlicher Prognoseentscheidungen
a) Kontrollfreier Prognosespielraum
b) Gerichtliche Nachprüfbarkeit
aa) Beurteilungszeitpunkt
2. Reaktionsmöglichkeiten auf Fehlprognosen
a) Prognosekorrektur durch Ex-post-Kontrolle
b) Keine Prognosekorrektur
aa) Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers
(1) Dogmatische Grundlage
(a) Wiedereinstellung aus Billigkeitserwägungen (§ 242 BGB)
(aa) Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
(bb) Grundsatz des Vertrauensschutzes
(b) Wiedereinstellung als Schadensersatz
(c) Wiedereinstellungsanspruch als systemimmanente Rechtsfortbildung
(2) Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruches
(a) Ablauf der Kündigungsfrist als maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt
(b) Keine anderweitigen Dispositionen des Arbeitgebers
(c) Zumutbarkeit der Wiedereinstellung
bb) Kein Wiedereinstellungsanspruch
1. Legitimation des Prognosegedankens
2. Vergangenheitsbezug kündigungsrechtlicher Prognoseentscheidungen
3. Verteilung des Prognoserisikos
C. Übertragbarkeit der Grundsätze auf das Befristungsrecht
I. Vergangenheitsbezug befristungsrechtlicher Prognoseentscheidungen
1. Bedeutung vergangener Befristungen zwischen denselben Parteien für das Vorliegen eines Sachgrundes
2. Vergangenes als Grundlage der befristungsrechtlichen Prognoseentscheidung
II. Verteilung des Prognoserisikos
1. Wiedereinstellungsanspruch nach Ablauf der Befristung
2. Wiedereinstellungsanspruch bei Fehlprognose
a) Übertragbarkeit der Grundsätze eines Wiedereinstellungsanspruches im Kündigungsrecht auf das Befristungsrecht
aa) Fehlanfälligkeit der Prognose
bb) Verwirklichtes Maß an Bestandsschutz
§ 3 Das Prognoseprinzip in der Vertragskontrolle
I. Legitimation des Prognosegedankens im Befristungsrecht
II. Probleme der Prognoseentscheidung
III. Funktion des Prognoseprinzips als Element der Vertragskontrolle
B. Entwicklung des Prognosegedankens
I. Die Befristungskontrolle nach § 620 BGB
1. Eingang in die Rechtsprechung des BAG
2. Konkretisierung des Prognoseprinzips durch die Rechtsprechung
aa) Rechtfertigung der Befristungsdauer
bb) Aufgabe der Rechtsprechung
aa) Zuständigkeit des Zweiten und des Siebten Senates
bb) Alleinzuständigkeit des Siebten Senates
II. Meinungsstand im Schrifttum
1. Darstellung grundsätzlicher Argumentationsstränge
a) Erfordernis einschränkender Auslegung von § 620 BGB
b) Bewertung der Fallgruppenbildung
c) Kritik an dem Rechtsprechungswandel Mitte der 1980er-Jahre
1. Relevanz der Befristungsdauer
2. Gesteigerte Darlegungslast bei Kettenbefristungen
C. Die Bedeutung des Prognoseprinzips bei der Konkretisierung des Sachgrundes
I. Allgemeine Überlegungen
1. Inbezugnahme der Rechtsprechung zu § 620 BGB
a) Zweck der Befristungskontrolle
b) Besonderheiten des Unionsrechts
2. Umkehr des Regel-Ausnahme-Verhältnisses
II. Sachgrundkonkretisierung durch das BAG
1. Anforderungen an den Begriff des Sachgrundes
2. Das Prognoseprinzip als Instrument der Sachgrundkonkretisierung
aa) Inhalt der Sachgründe
b) Sachgrundübergreifende Grundsätze
c) Besonderheiten einzelner Befristungsgründe
aa) Befristung wegen vorübergehenden Mehrbedarfs (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG)
bb) Befristung zur Vertretung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG)
cc) Haushaltsmittelbefristung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG)
(a) Einschränkende Auslegung von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG
(b) Qualität einer die Befristung rechtfertigenden Haushaltsnorm
3. Probleme bei der Sachgrundkonkretisierung
a) Darlegungs- und Beweislast
bb) Berücksichtigung vergangener Verträge
b) Umgang mit Fehlprognosen
4. Einfluss des Unionsrechtes bei der Konkretisierung des Sachgrundes
a) Zentrale Entscheidungen des EuGH
aa) Rechtssache Adeneler (EuGH vom 4.7.2006)
(1) Gegenstand der Entscheidung
(2) Würdigung durch den EuGH
bb) Rechtssache Angelidaki (EuGH vom 23.4.2009)
(1) Gegenstand der Entscheidung
(2) Würdigung durch den EuGH
cc) Rechtssache Gavieiro Gavieiro (EuGH vom 22.12.2010)
(1) Gegenstand der Entscheidung
(2) Würdigung durch den EuGH
b) Einfluss auf die Rechtsprechung des BAG
aa) Anwendung der Grundsätze des EuGH auf die eigene Rechtsprechung
(1) Sachgrundkonkretisierung
(2) Ständiger und dauernder Bedarf
bb) Eigene Vorlagebeschlüsse
(1) Vorlagebeschluss des BAG vom 27.10.2010
(2) Vorlagebeschluss des BAG vom 17.11.2010
III. Meinungsstand im Schrifttum
1. Bewertung der gesetzlichen Regelung
2. Bewertung der Rechtsprechung
a) Entkoppelung von Kündigungs- und Befristungsrecht
b) Die Bedeutung vergangener Verträge für die Befristungskontrolle
c) Fehlende Kongruenz von Befristungsgrund und Vertragsdauer
d) Kausalitätserfordernis im Rahmen der Vertretungsbefristung
f) Vereinbarkeit mit Unionsrecht
a) Die Bedeutung vergangener Befristungen
b) Kausalitätserfordernis
aa) Unmittelbare Vertretung
bb) Mittelbare Vertretung
cc) Vertretung nach Umorganisation
(1) Vorliegen eines Gesamtvertretungsbedarfs
(a) Versetzungsbefugnisse des öffentlichen Arbeitgebers
(aa) Einfachgesetzliche Regelungen
(b) Unsicherheiten als Grundlage der Befristung
(c) Vorübergehender Beschäftigungsbedarf
(d) Lösung über die „klassischen“ Vertretungsfälle
(4) Tendenzen in der aktuellen Rechtsprechung des BAG
c) Rückkehrprognose bei Vertretung
aa) Mitwirkungspflichten bei der Informationsbeschaffung
(1) Befristungsbedarf aus Krankheitsgründen
(2) Befristungsbedarf aus sonstigen Gründen
(3) Sonderfall: Abordnungsvertretung
(a) Die Fallgruppe der Abordnungsvertretung in der Rechtsprechung des BAG
(b) Besonderheiten der Rückkehrprognose
bb) Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast
a) Zeitliche Kongruenz von Befristungsbedarf und tatsächlicher Beschäftigung
b) Sonderfall: Dauervertretung
c) Relevanz der Gesamtbefristungsdauer für die Zulässigkeit einer Befristung
3. Der Tatbestand des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG
a) Einschränkende Rechtsprechung des BAG
b) Einfluss der Rechtsprechung des EuGH
aa) Besonderheiten des öffentlichen Dienstes als Befristungsgrund
bb) Ungleichbehandlung von privatem und öffentlichem Sektor
cc) Schlussanträge in der Rechtssache Jansen
4. Die Vereinbarkeit der Rechtsprechung des BAG mit Unionsrecht
D. Das Urteil Kücük und die Auswirkungen auf die Rechtsprechung des BAG
I. Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26.1.2012
1. Inhalt der Entscheidung
2. Aufnahme des Urteils im Schrifttum
a) Einordnung in den Kontext vorheriger Entscheidungen
b) Resonanz des Schrifttums im Überblick
aa) Missbrauchskontrolle nach § 242 BGB
bb) § 14 TzBfG als Anknüpfungspunkt einer Missbrauchskontrolle
aa) Terminologie des dauerhaften Beschäftigungsbedarfs
(1) „Ständiger und dauerhafter“ Beschäftigungsbedarf
(2) „Ständiger und wiederkehrender“ Beschäftigungsbedarf
bb) Vorliegen eines dauerhaften Beschäftigungsbedarfs
(1) Anknüpfungspunkt für die Beurteilung des Beschäftigungsbedarfs
(2) Voraussetzungen eines dauerhaften Beschäftigungsbedarfs
c) Rechtsmissbrauchskontrolle
aa) Legitimation einer Rechtsmissbrauchskontrolle
(1) Herleitung der Rechtsmissbrauchskontrolle durch den EuGH
(a) Begriff des Rechtsmissbrauchs
(b) Kriterien für eine unionsrechtskonforme Anwendung des nationalen Befristungsrechtes
(2) Normativer Anknüpfungspunkt im nationalen Recht
(a) Dogmatik des EuGH in der Rechtssache Kücük
(b) Systematik des Befristungsrechtes
(aa) Systemfremde Berücksichtigung der Befristungsdauer
(bb) Tatbestandliche Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG
(cc) Subsidiarität von § 242 BGB
(c) Unionsrechtskonforme Auslegung von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG
(aa) Anwendungsbereich der unionsrechtskonformen Auslegung
bb) Inhaltliche Ausgestaltung einer Rechtsmissbrauchskontrolle als unionsrechtskonforme Auslegung von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG
(1) Feste zeitliche Obergrenze
(2) Höchstdauerbezogenes Indizienkonzept
(a) Gesetzgeberisches Konzept des § 14 TzBfG
(b) Konzept einer Missbrauchskontrolle
(bb) Anwendungsbereich der Missbrauchskontrolle
(cc) Indizien als flexible Grenzen
(α) Parallelen zum Kündigungsrecht
(β) Zeitlicher Rahmen des § 14 TzBfG
cc) Übertragbarkeit auf andere Befristungsgründe
II. Die Umsetzungsentscheidung des BAG vom 18.7.2012
1. Inhalt der Entscheidung
a) Grundsätze zum Sachgrund der Vertretung
bb) Ständiger Vertretungsbedarf
b) Institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle gemäß § 242 BGB
c) Folgen für die Entscheidung in der Rechtssache Kücük
2. Aufnahme des Urteils im Schrifttum
a) Bestätigung der Grundsätze zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung
b) Sachgrund der Vertretung trotz ständigen Vertretungsbedarfs
c) Keine intensivierte Sachgrundprüfung mit zunehmender Befristungsdauer
d) Institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle
(1) Anzahl und Dauer vergangener Befristungen
(b) Relevanz zeitlicher Unterbrechungen für die Bestimmung der Befristungsdauer
(2) Beschäftigung auf demselben Arbeitsplatz und Verrichtung derselben Tätigkeit
(3) Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge
(4) Branchenspezifische Besonderheiten und grundrechtlich gewährleistete Freiheiten
aa) Bestätigung der ständigen Rechtsprechung
bb) Dogmatische Begründung
III. Folgerechtsprechung von BAG und Landesarbeitsgerichten
1. Anschlussentscheidungen des BAG
a) Abweichungskompetenz der Tarifvertragsparteien nach § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG
b) Rechtsprechung des BAG zur Gesamtvertretung
c) Anwendung auf andere Sachgründe und Vertretungskonstellationen
2. Anwendung der neuen Rechtsprechung durch die Landesarbeitsgerichte
a) Inhalte der Entscheidungen
b) Bewertung der Entscheidungen
B. Unionsrechtskonforme Ausgestaltung der befristungsrechtlichen Vertragskontrolle
I. Dogmatik der Sachgrundkonkretisierung
2. Sachgrundkonkretisierung
b) Die Befristungskontrolle als Angemessenheitskontrolle
aa) Angemessenheitskontrolle am Maßstab des § 307 BGB
bb) Angemessenheitskontrolle nach § 242 BGB
aa) Bewertung der Vorschläge
(1) Anknüpfungspunkt für die Konkretisierung des Sachgrundes
(2) Konkretisierung des Sachgrundes
(a) Schutzwürdiges Befristungsinteresse
(b) Schutzwürdiges Bestandsschutzinteresse
(c) Abwägung der widerstreitenden Interessen
II. Konkretisierung des Sachgrundes durch die Prognoseentscheidung
1. Verteilung des Prognoserisikos
aa) Vorübergehender Beschäftigungsbedarf
(1) Maßgeblichkeit der Vertragsgeschichte
bb) Sonderfall: Rückkehrprognose bei Vertretung
(a) Grundsatz: Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers
(b) Mitwirkungspflichten des erkrankten Arbeitnehmers
(α) Anzeige- und Nachweispflichten nach § 5 Abs. 1 EFZG
α) Umfang der Anzeige- und Nachweispflichten
β) Inhalt der Anzeige- und Nachweispflichten
(β) Informationspflichten nach §§ 611 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
(bb) Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung
(c) Einwirkungspflichten des Arbeitgebers
(α) Maßgebliches Rechtsverhältnis
α) Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Stammarbeitnehmer
β) Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Vertreter
(β) Inhalt der Verpflichtung
(bb) Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung
(2) Vertretung aus sonstigen Gründen
(a) Anforderungen der Freistellungsnormen
(bb) §§ 70, 71 LBG NRW; § 74 Abs. 1 i. V. m. §§ 25 ff. Freistellungs- und Urlaubsverordnung (FrUrlV NRW)
(b) Grenzen des Fragerechtes
(c) Rechtsfolgen der Pflichtverletzung
(3) Bewertung der Informationen
(a) Zumutbarkeit der Rückkehrprognose in Bezug auf Abwesenheitszeiten
(b) Hinreichende Fundierung der Prognoseentscheidung
(aa) Krankheitsvertretung
(bb) Vertretung aus sonstigen Gründen
aa) Zeitliche Kongruenz von Befristungsbedarf und tatsächlicher Beschäftigung
(1) Kein zusätzliches Flexibilitätsinteresse
(2) Sonderfall: Dauervertretung
2. Kontrolle der Prognoseentscheidung
a) Allgemeine Kontrollgesichtspunkte
b) Typische Befristungssachverhalte
(1) Vertretung mehrerer Arbeitnehmer
(2) Kurzzeitige Einzelverträge
bb) Vertretung nach Umorganisation
Kapitel 4: Legislativer Handlungsbedarf
§ 2 Regulierungsmöglichkeiten
A. Herausforderungen arbeitsrechtlicher Gesetzgebung
II. Auswirkungen von Gesetzgebung auf den Arbeitsmarkt
1. Erkenntnisgewinn durch Studien
2. Ermessens- und Prognosespielraum des Gesetzgebers
B. Gesetzgebungsvorschläge
I. Höchstbefristungsdauer für die Sachgrundbefristung
1. Risiken einer Höchstgrenze
2. Chancen einer Höchstgrenze
a) Abgrenzung von dauerhaftem und vorübergehendem Beschäftigungsbedarf
b) Ausgestaltung einer Höchstdauerregelung
3. Formulierungsvorschlag
II. Aufgabe der sachgrundlosen Befristung
1. Einfluss der sachgrundlosen Befristung auf die Beschäftigung
a) Empirische Beobachtungen
aa) Integrationseffekt der Befristung
bb) Verbreitung und Motive befristeter Beschäftigung
2. Folgen fehlender empirischer Evidenz
III. Anpassung der gesetzlichen Probezeit
1. Verbreitung befristeter Arbeitsverträge
2. Wechselwirkungen zwischen Kündigungsrecht und Befristungsrecht
a) Motive für den Vorzug des befristeten Arbeitsverhältnisses gegenüber dem unbefristeten Arbeitsverhältnis
b) Flexibilität durch Verlängerung der gesetzlichen Probezeit
c) Formulierungsvorschlag
IV. Sonderfall: Befristungsrecht im öffentlichen Dienst
1. Einschränkung der Beurlaubungsvorschriften
2. Besonderheiten der Stellenbesetzung
3. Unkündbarkeitsregelungen
Kapitel 5: Schlussfolgerung und Ausblick