Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Kapitel 1: Einführung und Begriffsdefinitionen

A. Aufgabenstellung und Gang der Untersuchung

B. Terminologie und Inhalte der verwendeten Begriffe

I. Publizität, Information und Transparenz

1. Die mehrdeutigen Inhalte des Publizitätsbegriffs

a) Die sprachgeschichtliche Entwicklung des Publizitätsbegriffs

b) Die unterschiedlichen Inhalte des Publizitätsbegriffs der Gegenwart

aa) Öffentlichkeit als Synonym für Zugänglichkeit und Wahrnehmbarkeit

bb) Publizität in Bezug auf den Staat und andere öffentliche Rechtssubjekte

(1) Publizität als Ausdruck für das Sonderrecht des Staates

(2) Publizität in der öffentlichen Verwaltung

(3) Publizität von Institutionen und Sachen

(4) Publizität von Aufgaben als Synonym für staatliche Angelegenheiten

(5) Publizität als personenbezogener Wertbegriff staatlichen Handelns

cc) Publizität im demokratischen Rechtsstaat als Teilhabe des Volkes

dd) Publizität im gesellschaftlichen Bereich

(1) Publizität der Medien

(2) Öffentliche Meinung als Publizität zwischen Staat und Gesellschaft

(3) Publizität als politische Forderung an die Wirtschaft

(4) Publizität der gesellschaftlichen Rolle der Sozialpartner

(5) Publizitätsstatus politischer Parteien, Fraktionen und Wählergruppen

c) Die Relevanz der Begriffsinhalte von Publizität für das kommunale Unternehmensrecht

aa) Die Grundbedeutung als Zugänglichkeit und Wahrnehmbarkeit

bb) Die Bedeutung des Kernbereichs der staatsbezogenen Publizität

cc) Die Bedeutung von Publizität im Randbereich zwischen Staat und Gesellschaft

2. Information als Voraussetzung für Publizität

a) Informationsbegriff

b) Beschaffung von Information als Steuerungsressource

c) Informationsprivatisierung durch Deregulierung und bei Dezentralisierung

d) Zugang zu Behördeninformationen und Datenschutz Betroffener

3. Transparenz als Ziel von Publizität in Staat und Gesellschaft

II. Kommunale Unternehmen und Unternehmer

1. Die verschiedenen Unternehmensbegriffe

a) Betriebswirtschaftliche Merkmale eines Unternehmens

b) Die Rechtsbegriffe des Unternehmens und des Unternehmers

2. Öffentliche Unternehmen im nationalen und europäischen Recht

3. Kommunale Unternehmen im institutionellen Sinne

a) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen

aa) Regiebetriebe und kostenrechnende Einrichtungen

bb) Eigenbetriebe und gleichgestellte öffentliche Einrichtungen

cc) Kommunalunternehmen – Anstalt des öffentlichen Rechts

b) Privatrechtliche Organisationsformen

aa) Unterscheidung nach der Rechtsform

bb) Unterscheidung in Unternehmensträgerschaft und bloße Beteiligung

(1) Kommunale Unternehmen als Eigengesellschaften und gemischt-öffentliche Gesellschaften

(2) Gemischt-wirtschaftliche kommunale Unternehmen und institutionelle Public Private Partnerschafts-Modelle

(3) Abgrenzung zu funktionaler und materieller Privatisierung und zur Konzessionierung

4. Zwischenergebnisse zum Begriff des kommunalen Unternehmens und der unternehmerisch tätigen Kommune

Kapitel 2: Verfassungs- und unionsrechtliche Grundlagen

A. Grundlagen der kommunalen Selbstverwaltung

I. Historische Entwicklung der kommunalen Selbstverwaltung

1. Dezentralisation und Partizipation

2. Partizipation und Demokratie auf kommunaler Ebene

3. Kommunale Selbstverwaltung und Publizität

4. Zwischenergebnis zur Publizität als Teilhabe des Gemeindevolks an kommunalen Selbstverwaltungsaufgaben

II. Kommunale Selbstverwaltung im Spannungsverhältnis zum Staat

1. Öffentliche Aufgaben der Kommunen

2. Verfassungsrechtliche Garantie kommunaler Selbstverwaltung

a) Rechtsnatur der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

b) Umfang und Grenzen der Selbstverwaltungsgarantie

c) Schutzgegenstände der Selbstverwaltungsgarantie

d) Vertikale und horizontale Schutzwirkung der Selbstverwaltungsgarantie

e) Kommunale Selbstverwaltungsgarantie und supranationales Recht

3. Zwischenergebnis zur Bedeutung der Publizität im Rahmen des kommunalen Selbstverwaltungsrechts

III. Kommunale Leistungsverwaltung im Spannungsverhältnis zur Privatwirtschaft

1. Daseinsvorsorge als prägendes Element der Leistungsverwaltung

a) Der nationale Begriff der Daseinsvorsorge

b) Daseinsvorsorge als nichtwirtschaftliche oder wirtschaftliche Betätigung

2. Daseinsvorsorge bei Organisations- und Aufgabenprivatisierung

3. Zwischenergebnis zur Publizität kommunaler Daseinsvorsorge

B. Rahmenbedingungen des nationalen Rechts für kommunale Unternehmen

I. Wirtschaftliche Betätigung und kommunale Unternehmen

1. Historische Grundlagen und landesrechtliche Varianten der Schrankentrias

2. Öffentlicher Zweck als Abgrenzungs- und Steuerungselement

a) Positive Bestimmung des öffentlichen Zwecks als „Wertbegriff“

b) Landesrechtliche Regelungsvarianten zum öffentlichen Zweck

c) Öffentlicher Zweck bei fiskalischen Interessen und Hilfsgeschäften

d) Abgrenzung des öffentlichen Zwecks von der Gewinnerzielungsabsicht

e) Kommunale Erwerbswirtschaft mit Annextätigkeiten und Nebengeschäften

aa) Verfassungsrechtliche Grenzen kommunaler Erwerbswirtschaft

bb) Zulässige erwerbswirtschaftliche Nebenzwecke und Annextätigkeiten

cc) Örtlichkeitsprinzip und überörtliche wirtschaftliche Betätigung

dd) Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Ausland

f) Zwischenergebnis zum Regelungsgehalt des öffentlichen Zwecks

3. Leistungsfähigkeit der Gemeinde und voraussichtlicher Bedarf

4. Landesrechtliche Subsidiaritätsklauseln als „Funktionssperre“

5. Zwischenergebnis zur Bedeutung der kommunalrechtlichen Schrankentrias

II. Schutz privater Konkurrenten vor kommunaler wirtschaftlicher Betätigung

1. Schutzwirkung kommunalrechtlicher Regelungen

a) Drittschützende Wirkung von Subsidiaritätsklauseln

b) Abweichende Regelungen und Judikatur zum Konkurrentenschutz

c) Bisher ungeklärte Rechtslage zum Drittschutz der Subsidiaritätsklauseln

2. Grundrechtsschutz für private Wettbewerber

a) Art. 12 Abs. 1 GG und Schutz der Berufsfreiheit privater Konkurrenten

b) Art. 14 Abs. 1 GG und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

c) Art. 2 Abs. 1 GG und der Schutz der Wettbewerbsfreiheit

d) Beachtung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG

e) Grundrechtliche Schutzpflichten als Schranke wirtschaftlicher Betätigung

3. Schutzwirkung durch Lauterkeitsrecht und Missbrauchskontrolle

a) Wettbewerbskonformität kommunaler Wirtschaftstätigkeit

b) Lauterkeitsrecht und unternehmerisches Marktverhalten im Wettbewerb

c) Verquickung von hoheitlicher Tätigkeit und Erwerbswirtschaft

d) Pflicht zu maßvoller Interessenverfolgung bei Teilnahme am Wettbewerb

e) Kartellrechtliche Missbrauchskontrolle bei Wettbewerbsteilnahme

4. Zwischenergebnis zum Konkurrentenschutz vor kommunaler Wirtschaftstätigkeit

C. Unionsrechtliche Rahmenbedingungen für kommunale Unternehmen

I. Daseinsvorsorge und Wettbewerb im Unionsrecht

1. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung

2. Daseinsvorsorge im Recht der Europäischen Union

a) Dienstleistungen von allgemeinem Interesse

b) Dienste/Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

3. Unionsrechtliche Vorgaben des Wettbewerbsrechts

a) Der Unternehmensbegriff des europäischen Wettbewerbsrechts

b) Das Erfordernis der Binnenmarktrelevanz

c) Der Begriff der öffentlichen Unternehmen im Unionsrecht

d) Geltung der Wettbewerbsregeln für öffentliche Unternehmen

e) Unionsrechtliche Vorgaben für Monopole öffentlicher Unternehmen

f) Sekundärrechtliche Rechtsakte sektoraler Marktöffnung

II. Beihilferecht

1. Anforderungen der Beihilfenkontrolle

2. Der Beihilfebegriff

a) Altmark-Trans-Kriterien zum Beihilfebegriff

b) Begünstigung durch den Einsatz staatlicher Mittel

c) Anforderungen an den Betrauungsakt

d) Anwendung des Beihilferechts nach dem bisherigen Monti-Paket

e) Modifizierungen des Beihilferechts durch das Almunia-Paket

aa) Mitteilung über die Anwendung der Beihilfevorschriften

bb) Freistellungsbeschluss für bestimmte Ausgleichsleistungen

cc) EU-Rahmen für notifizierungspflichtige staatliche Beihilfen

dd) De-minimis-Verordnungen zur Notifizierungsfreiheit

III. Vergaberecht

1. Rechtsrahmen für Dienstleistungsaufträge

a) Kommunen als öffentliche Auftraggeber

aa) Im „Allgemeininteresse“ liegende Aufgaben

bb) Nichtgewerbliche öffentliche Aufgabe

cc) Der Gründungszweck des Unternehmens

dd) Sektorentätigkeiten

b) Anwendbarkeit des Vergaberechts

aa) Vergaben nach europäischem Vergaberecht

bb) Öffentlicher Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession

cc) Vergaben unterhalb der europäischen Schwellenwerte

2. Inhouse-Vergaben von Kommunen

a) Das Kontrollkriterium

b) Das Wesentlichkeitskriterium

3. Interkommunale Zusammenarbeit

4. Kommunale Unternehmen als Bieter

IV. Wettbewerbs-, Beihilfe- und Vergaberecht im Sektor ÖPNV

1. Rechtsrahmen für den öffentlichen Personenverkehr

2. Obligatorischer Inhalt von Betrauungsakten

3. Öffentlicher Dienstleistungsauftrag und allgemeine Vorschrift

a) Eigenproduktion und Direktvergabe an internen Betreiber

b) Direktvergabe an kleine und mittlere Unternehmen

c) Vergabe als Dienstleistungskonzession

d) Vergabe an Dritte im wettbewerblichen Verfahren

4. Gewährung ausschließlicher Rechte

V. Folgerungen für Kommunen aus der europäischen Rechtsordnung

Kapitel 3: Publizität bei Unternehmensgründung und Beteiligung

A. Ausgliederung und Deregulierung durch Privatisierung und Liberalisierung

I. Ziele und Motive einer Ausgliederung von Verwaltungseinheiten

1. Ordnungs- und gesellschaftspolitische Vorstellungen

2. Unternehmerische Gestaltungsziele einer Ausgliederung

a) Flexibilität und Effizienz als Ausgliederungsziele

aa) Flexibilität der Organisationsform

bb) Effizienz der Unternehmensleitung

cc) Flexibilität der Personalwirtschaft und der Kostenstrukturen

(1) Bindung an das Dienstrecht oder Geltung des Arbeitsrechts

(2) Gründungskosten und Preisgestaltung für Dienstleistungen

b) Wettbewerbsteilnahme und Kooperationsfähigkeit

c) Finanzierungsmöglichkeiten und Begrenzung von Haftungsrisiken

d) Rahmenbedingungen des Steuer-, Beihilfe- und Vergaberechts

aa) Steuerrecht und Bewertungsvorschriften

bb) Beihilfe- und vergaberechtliche Gesichtspunkte

II. Steuerungsinstrumente bei Unternehmensgründung und Beteiligung

1. Beteiligungsmanagement als Steuerungsinstrument der Kommune

a) Organisatorische Rahmenbedingungen

b) Effizientes Aufgabenspektrum des Beteiligungsmanagements

2. Zweckprogrammierung von Unternehmenssatzung und Gesellschaftsvertrag

3. Public Corporate Governance Kodex als Leitlinie für Transparenz

B. Entscheidungskriterien und Lösungsansätze zur Formenwahl

I. Grundsatz der Wahlfreiheit der Organisations- und Handlungsform

1. Rechtsgrundlagen der Wahlfreiheit

2. Umfang und Grenzen der Wahlfreiheit

a) Verfassungsrechtliche Grenzen für die Wahl der Organisationsform

aa) Kompetenzordnung und Schutzwirkung des Art. 28 Abs. 2 GG

bb) Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG als Regelvorgabe

cc) Verfassungsgrundsätze als Schranken der Wahlfreiheit

(1) Demokratieprinzip

(2) Rechtsstaatsprinzip

(3) Sozialstaatsprinzip

dd) Grundrechtsbindung als Schranke für die Wahlfreiheit

b) Einfachgesetzliche Schranken für die Wahl der Organisationsform

c) Schranken für die Wahlfreiheit der Handlungsform

aa) Öffentlich-rechtliche Handlungsformen

bb) Privatrechtliche Handlungsformen

II. Lösungsansätze zur Vermeidung von Zielkonflikten bei Ausgliederungsvorhaben

1. Strategien zur Konfliktprävention in der Entscheidungsphase

a) Einrichtung und Ausgestaltung von Steuerungsinstrumenten

b) Ausrichtung des Auswahlermessens an den Bürgerinteressen

c) Bindung des Auswahlermessens durch Konkurrentenschutz

2. Vorschläge zur Unternehmensgestaltung bei wirtschaftlicher Betätigung

a) Verstärkung bürgerschaftlicher Partizipationselemente

b) Landesgesetzliche Ermächtigungen zu öffentlich-rechtlicher Handlungsform für kommunale Unternehmen in Privatrechtsform

c) Minderheitsbeteiligung als Vermögensverwaltung

Kapitel 4: Publizität durch Steuerung und Kontrolle kommunaler Unternehmen

A. Informationszugang für Unternehmensträger und Anteilseigner

I. Zugang zu Steuerungsressourcen als Voraussetzung für Publizität

1. Grundlagen der Verschwiegenheitspflicht von Organen öffentlicher Unternehmen

2. Rechtfertigungsbedürftigkeit der Verschwiegenheit im Unternehmensinteresse

a) Vom Unternehmensträger abgeleitete Verschwiegenheitspflicht gegenüber Dritten

b) Regelung der Verschwiegenheitspflicht durch den Gesetzgeber

II. Informationsbeschaffung durch kommunale Unternehmensträger

1. Öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmen

a) Regie- und Eigenbetriebe

b) Kommunalunternehmen (rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts)

2. Eigengesellschaft und kommunal beherrschte Gesellschaft

a) Informationsbeschaffung bei Organen der Aktiengesellschaft

aa) Eigenverantwortlichkeit des Vorstands und Information der Aktionäre

(1) Vorstand als Herr über die Unternehmensgeheimnisse

(2) Informationsbeschaffung der Aktionäre in der Hauptversammlung

bb) Verschwiegenheitspflicht und Unabhängigkeit des Aufsichtsrates

cc) §§ 394, 395 AktG als Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht

(1) Bestehende Berichtspflichten als Voraussetzung für Ausnahmen nach § 394 AktG

(2) Zulässige Berichtsadressaten nach § 395 AktG

b) Informationsbeschaffung bei der GmbH

aa) Pflicht der Geschäftsführung zur Information der Gesellschafter

bb) Informationsbeschaffung durch die Gesellschafterversammlung

cc) Verschwiegenheitspflicht eines GmbH-Aufsichtsrates

(1) Obligatorischer Aufsichtsrat der GmbH

(2) Fakultativer Aufsichtsrat

(3) Zwischenergebnis zur Verschwiegenheitspflicht des GmbH-Aufsichtsrats

3. Kommunale Konzernstrukturen und Beteiligungsunternehmen

a) Zulässigkeit eines kommunalen Vertragskonzerns

b) Faktischer kommunaler Konzern

aa) Aktiengesellschaften im faktischen Konzern

bb) Faktischer GmbH-Konzern

c) Kommunale Minderheitsbeteiligungen an Unternehmen

aa) Freiwillige gesellschaftsvertragliche Regelungen

bb) Nutzung von Minderheitsbeteiligungen als Kapitalanlage

4. Zusammenfassung zur Beschaffung steuerungsrelevanter Unternehmensinformationen

B. Unternehmenssteuerung durch Einwirkung der Kommune

I. Legitimation der Unternehmensorgane

1. Organisatorisch-personelle Legitimation

2. Sachlich-inhaltliche Legitimation

II. Steuerungsinstrumente der Kommune

1. Weisungsrechte gegenüber Unternehmensorganen

a) Öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmen

aa) Regie- und Eigenbetriebe

bb) Kommunalunternehmen (Anstalt des öffentlichen Rechts)

b) Privatrechtlich organisierte Unternehmen

aa) Landesrechtliche Regelungen zu Weisungen an kommunale Vertreter in Gesellschaftsorganen

(1) Gesetzliche Weisungen an Vertreter im Anteilseignerorgan

(2) Weisungsregelungen gegenüber Mitgliedern von Aufsichtsräten

(3) Gesetzliche Regelungen zu Weisungen an Leitungsorgane

(4) Zwischenergebnis zu gesetzlichen Weisungsbefugnissen und Weisungsbindungen

bb) Rechtsnatur von Weisungen nach Kommunal-(verfassungs-)recht

(1) Rechtsnatur von Weisungen an Vertreter im Anteilseignerorgan

(2) Rechtsnatur von Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder

(3) Rechtsnatur von Weisungen gegenüber Mitgliedern von Leitungsorganen

c) Zwischenergebnis zur Unternehmenssteuerung durch Weisungen

2. Sonstige Formen einer Einwirkung auf Unternehmensorgane

a) Stimmbindungsverträge

b) Zielvereinbarungen

c) Konsortialvereinbarungen

d) Konzessionsverträge

e) Informelle Einflussnahme auf Unternehmensorgane

3. Inhaltliche Grenzen steuernder Einwirkung auf Unternehmen

C. Unternehmenskontrolle durch Aufsicht und Prüfung

I. Umfang und Grenzen der Kommunalaufsicht

1. Kommunalaufsicht bei Unternehmensgründung und Beteiligung

2. Unternehmensbegleitende Kommunalaufsicht

II. Kontrolle der Unternehmenstätigkeit durch externe Prüfungen

1. Prüfung der kommunalen Unternehmen

a) Jahresabschlussprüfung nach §§ 264 ff. HGB

b) Erweiterte Jahresabschlussprüfung (§ 53 HGrG)

2. Betätigungsprüfungen bei der Trägerkommune

a) Gesellschaftsrechtliche Betätigungsprüfung nach § 54 HGrG

b) Kommunalrechtliche Betätigungsprüfung

3. Mitwirkung der Beteiligungsverwaltung an der Kontrolle

4. Zwischenergebnis zur externen Unternehmenskontrolle

Kapitel 5: Gesellschaftsbezogene Publizität und Ingerenzansprüche der Bürger

A. Publizitätspflichten der Unternehmensorgane

I. Rechnungslegungs-, Bekanntmachungs- und Registerpflichten

1. Rechnungslegungspflichten

2. Bekanntmachungs- und Offenlegungspflichten

a) Bekanntmachungspflicht bei öffentlich-rechtlichen Unternehmen

b) Offenlegungspflichten von Kapitalgesellschaften

3. Registerpflichten und sonstige Publizitätspflichten

4. Public Corporate Governance Kodex und Beteiligungsbericht

II. Informationsmanagement für kommunale Unternehmen gegenüber gesellschaftlichen Gruppen

1. Sitzungsöffentlichkeit und Sitzungsteilnahme

a) Vorab-Veröffentlichung der Tagesordnung von Aufsichtsratssitzungen

b) Teilnahme von Nichtmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen

2. Interessenkonflikte innerhalb von Unternehmensorganen

a) Interessenkonflikte von Repräsentanten der Belegschaft

b) Verschwiegenheitspflicht und Informationsbedürfnis der Belegschaft

c) Interessenkonflikte durch Nutzung von Insider-Informationen

3. Teilhaberechte von Ratsmitgliedern, deren Fraktionen und Wählergruppen

a) Subjektiv-öffentliche Auskunfts-, Frage- und Akteneinsichtsrechte

b) Teilhaberechte kommunaler Fraktionen und Wählergruppen

aa) Rechtnatur der Fraktion nach den jeweiligen Gemeindeordnungen

bb) Mitwirkungs-, Auskunfts- und Antragsrechte von Fraktionen und Wählergruppen

4. Auskunftsanspruch der Medien und Publizitätspflichten von Behörden

a) Auskunftsanspruch der Medien gegenüber Behörden

b) Auskunftsanspruch gegenüber kommunalen Unternehmen

aa) Eigenständiger presserechtlicher Behördenbegriff

bb) Grenzen zulässiger Presseauskünfte von Unternehmensorganen

(1) Presseauskünfte zur Geschäftstätigkeit des Unternehmens

(2) Presseauskunft zu den Bezügen von Unternehmensorganen

5. Informationsfreiheitsregelungen und sektorale Informationsansprüche

a) Informationsfreiheitsgesetze der Länder und kommunale Informationsfreiheitssatzungen

b) Sektorale Regelungen der Informationsfreiheit und von Informationspflichten

aa) Völkerrechtlich vereinbarter freier Zugang zu Umweltinformationen

bb) Aktive Informationspflichten im Umwelt- und Verbraucherschutzrecht

c) Verfassungsrechtliche Begründungen für allgemeine Informationszugangsrechte

B. Ansprüche von Bürgern auf Einwirkung und Kontrolle

I. Kollektive Teilhaberechte (Bürgerbegehren, Bürgerentscheid)

1. Landesverfassungsrechtliche Grundlagen kommunaler Teilhaberechte

2. Kommunalrechtlich ausgestaltete kollektive Teilhaberechte an Sachentscheidungen

II. Die Subjektivierung von Staatsstrukturprinzipien durch Art. 38 GG

1. Bisherige Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 38 GG

2. Bedeutung der BVerfG-Rechtsprechung zu Art. 38 Abs. 1 GG für die kommunale Ebene

a) Staatsbürger und Unionsbürger als kommunale Legitimationssubjekte

b) Wahlrechtsgrundsätze und deren Schutz in den Ländern

c) Vergleichbarkeit der Pflichtenstellung von Gesetzgebungs- und kommunalen Selbstverwaltungsorganen

aa) Pflicht zur Erhaltung eines kommunalen Aufgabenbestandes

bb) Ingerenzpflicht als Schutzpflicht gegenüber dem Wähler

cc) Wähleranspruch auf funktionsfähige kommunale Selbstverwaltung

III. Grenzen des Rechts auf Schutz des Wahlaktes vor Sinnentleerung

1. Freies Mandat und Eigenverantwortlichkeit der Selbstverwaltungsorgane

2. Funktionsfähigkeit der Kommunalverwaltung als Schranke

3. Abgestufte Stringenz als Maßstab für die Einwirkungspflicht

4. Legitimationsverbund als Gegenstromprinzip zum Modell der abgestuften Stringenz

a) Schutz vor der Überschreitung der Grenzen materieller Privatisierung

b) Schutz vor der Wahl ungeeigneter Organisationsstrukturen

c) Schutz vor unzureichenden Steuerungs- und Kontrollmaßnahmen

Kapitel 6: Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

Literaturverzeichnis

Sachregister