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Vorwort

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

Erster Teil Friktionen und offene Fragen im Verhältnis von erbrechtlicher und lebzeitiger Gestaltungsbefugnis

§ 1 Die mittelbare Wiederentdeckung der Testierfreiheit unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

A. Annäherung über das Pflichtteilsrecht

B. Annäherung über den Sittenwidrigkeitsmaßstab des § 138 Abs. 1 BGB

§ 2 Die verfassungsrechtlich geschützte Testierfreiheit in iure civili – eine zivilrechtsdogmatische Fehlanzeige

A. Verflüchtigung des Zivilrechts in der „Hohenzollern“- Entscheidung des Bundesgerichtshofs

B. Zivil- und verfassungsrechtliche Grenzgänge und -überschreitungen in der „Hohenzollern“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

I. Zur Frage der Determination des Zeitpunkts der Sittenwidrigkeitsprüfung durch das Bundesverfassungsgericht

II. Der „Druck“-Topos zwischen Zivil- und Verfassungsrecht

1. „Druck“ und Intensität des Grundrechtseingriffs – zur verfassungsrechtlichen Adaption eines schillernden Topos

2. „Druck“ als vermeintlich zivilrechtliche Größe

C. „Usurpation“ der Testierfreiheit durch das Verfassungsrecht – unterschätzte Gefahren und zivilrechtliche Vermeidungsstrategien

I. Drittwirkung der Grundrechte durch Anerkennung des Bedachten (Goebel)

II. Nichtauslösung der Drittwirkung bei Zuwendungen mit „Antragscharakter“ (Gutmann)

§ 3 Die Testierfreiheit im Verhältnis zur Vertragsfreiheit unter Lebenden

A. Testierfreiheit als ursprüngliche und weniger entwickelte Ausprägung der Privatautonomie

I. Prinzip und Mythos – Zur Entwicklungsgeschichte von Vertrags und Testierfreiheit im 19. und 20. Jahrhundert

II. Meilensteine in der Diskussion der Vertragsfreiheit unter Lebenden – ein Überblick

III. Zur Frage der Normativierung der Testierfreiheit durch „Testamentsparität“ im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB

B. Testierfreiheit unter dem Primat der Privatautonomie unter Lebenden

I. Die Verwurzelung des Primats in aufklärerischem Rechts(gleichheits)denken

1. Lebzeitige Selbstbestimmung durch Wirkung und Gegenwirkung

2. Lebzeitige Hilfskonstruktionen zur formalen Aufhebung der „Fremdbestimmung“ im Erbrecht

II. Die Privatautonomie inter vivos als Positiv- und Negativfolie für die Gestaltungsbefugnis von Todes wegen – ein Überblick

1. Negative Abgrenzung vom Recht der Lebenden: Äquivalenz im Erbrecht am Beispiel der Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage

2. Positive Anknüpfungen an das Recht der Lebenden

a. Zur Zurückdrängung des erbrechtlichen Willensdogmas

b. Zur „Verlebzeitigung“ des Erbrechts

III. Die Frage der Entgeltlichkeit erbrechtlicher (Erwerbs-)Causae

IV. „Verhaltensbezogene“ Verfügungen von Todes wegen

1. Ideengeschichtlicher Kontext

2. Die juristischen Varianten

C. Testierfreiheit als aliud zur Privatautonomie unter Lebenden

I. Verschiedene Varianten als Ausdruck eines Prinzips privatautonomer Selbstbestimmung

II. Vertrags- und Testierfreiheit als zwei verschiedene Privatautonomien (Goebel)

1. Die Spaltung der Privatautonomie in Persönlichkeits- und Vermögensrechte

2. Affekt und ökonomische Vernunft als vermeintliche Gegenpole

§ 4 Die Testierfreiheit im Verhältnis zur lebzeitigen Verfügungsfreiheit

A. Kausalität des erbrechtlichen Erwerbs und erbrechtlicher Typenzwang aus lebzeitiger Sicht

B. Verfügungen unter Lebenden unter erbrechtlichem Regime – ein rechtshistorisches Lehrstück

§ 5 Zusammenfassung des Ersten Teils, Zielsetzung und weiterer Untersuchungsverlauf

A. Befund

I. Die Testierfreiheit des Bürgerlichen Gesetzbuchs als wirkmächtiges nudum ius

II. Verfassungsrechtlicher Legitimierungsversuch

III. Zivilrechtliche Erklärungsansätze

1. Intra-erbrechtliche Begründungen

2. Zwischen Bezugssystem und Definitionsprimat – Parameter eines Vergleichs zwischen dem Recht der Lebenden und dem Erbrecht

a. Begünstigende Umstände

b. Erschwerende Faktoren

aa. Entwicklungsgeschichtliche Vorprägungen auf das Recht der Lebenden

bb. Inkongruenz des tertium comparationis

cc. Mangelnder inhaltlicher Bezug im Einzelfall

dd. Verabsolutierung von Leitbildern der lebzeitigen und erbrechtlichen Privatautonomie

ee. Gegenläufige Entwicklungslinien und Annäherungstendenzen

B. Zielsetzung und weiteres Vorgehen

I. Der konservative Ansatz: Testier- und Vertragsfreiheit als gleichberechtigte Formen der Privatautonomie

II. Der emanzipatorische Ansatz: Entwicklung eigenständiger erbrechtlicher Lösungen

III. Untersuchungsverlauf

Zweiter Teil Verfassungsrechtliche Anlage und zivilrechtliche Struktur der Testierfreiheit als privatautonomes Prinzip

§ 6 Von der Engführung von Eigentum und Erbrecht zum Freiheitsrecht im wirtschaftlichen Bereich

A. Überkommene Ansätze in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung

B. Zur Parallelisierung von Eigentümer- und Testierfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht

I. Die Testierfreiheit als Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Tod hinaus

II. Die Gestaltungsbefugnis von Todes wegen im Korsett der Eigentümerfreiheit

C. Plädoyer für eine verfassungsrechtliche Neujustierung der Gestaltungsbefugnis von Todes wegen

I. Neue Impulse in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Testierfreiheit

II. Parallelen in der verfassungsrechtlichen Anlage von Testier- und Vertragsfreiheit

1. Vertrags- und Testierfreiheit als unbenannte normgeprägte Freiheitsrechte mit zivilrechtlicher Entfaltungsprärogative

a. Die Normprägung von Testier- und Vertragsfreiheit im Vergleich

aa. Grad und Qualität

bb. Normprägung und „natürliche“ Freiheit

b. Testier- und Vertragsfreiheit als unbenannte Freiheitsrechte

2. Zur personalen Natur von Vertrags- und Testierfreiheit – eine Grenzziehung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht

3. Testier- und Vertragsfreiheit als wirtschaftliche Freiheitsrechte

4. Zum so genannten demokratischen Potenzial von Testier- und Vertragsfreiheit (Art. 20 Abs. 1 GG)

a. Das lebzeitige Idealbild: Die „demokratische“ Vertragsfreiheit

b. Das negative Andere: Die „undemokratische“ Testierfreiheit

c. (Rechts-)Machtneutralisierung mit erbrechtlichen Mitteln

d. Zur Organisation von Freiheit und Gleichheit im Recht der Lebenden und im Erbrecht

aa. Der zeitliche Aspekt: Simultanität im Recht der Lebenden versus erbrechtliche Linearität

bb. Die sachliche Konsequenz: Ergebniskontrolle statt „Richtigkeit durch Verfahren“

III. Wirkungen einer verfassungsrechtlichen Parallelisierung von Testier- und Vertragsfreiheit

1. Emanzipatorisches Signal auf Verfassungsebene

2. Normenhierarische Bereinigungseffekte und einfachgesetzliche Entwicklungspotenziale

§ 7 Das so genannte Recht des Erben, kraft Erbfolge zu erwerben – Grundrechtliche Anlage und zivilrechtliche Folgen für die Testierfreiheit

A. Erwerbsrecht des Erben als Reflex des Freiheitsrechts des Erblassers

I. Verfassungsrechtliche Konzeption

II. Zivilrechtliche Implikationen

B. Erwerbsrecht als selbstständiges Recht des Erben

I. Verfassungsrechtliche Konzeption

II. Zivilrechtliche Implikationen

1. Lebzeitige Umwertung der Testierfreiheit durch das verfassungsrechtliche Institut der „Erbrechtsfreiheit“

2. Das Erbenrecht als disparate zivilrechtliche Rechtsgesamtheit

a. Erbrechtliche Vermögensadministrationsrechte

b. Die Ausschlagung als Ausdruck der Privatautonomie des Erben

§ 8 Zusammenfassung des Zweiten Teils

Dritter Teil Die Testierfreiheit als besondere Ausprägung der Privatautonomie

§ 9 Essentialia und Akzidentia privatautonomen Handelns am Beispiel der Formfreiheit

A. Methodische Vorbemerkung

B. Zur Formfreiheit als Strukturelement privatautonomen Handelns im Recht der Lebenden

§ 10 Vornahme- und Beendigungsfreiheit als Strukturelemente lebzeitiger und erbrechtlicher Privatautonomie

§ 11 Inhaltsfreiheit als Strukturelement lebzeitiger und erbrechtlicher Privatautonomie

A. Typenfreiheit im Recht der Lebenden und im Erbrecht

I. Die Antinomie von lebzeitiger Typenfreiheit und erbrechtlichem Typenzwang – Kritik eines Mythos

II. Typenzwang als lebzeitige und nicht erbrechtliche Rechtsfigur

1. Nochmals: Anleihen beim sachenrechtlichen Typenzwang

2. §§ 1937–1941 BGB als freiheitserweiternde Befugnis oder freiheitsbeschränkende Ermächtigungsvorschriften

3. Typenzwang als Korrektiv für rechtsgeschäftliches Handeln zulasten Dritter

4. Typenzwang als Mittel zur Rekonstruktion des Willens eines Verstorbenen

III. Der zwingende Charakter des Erwerbsmodus im Verhältnis zur Inhaltsfreiheit

B. Typenentwicklungsfreiheit im Recht der Lebenden und der Verfügungen von Todes wegen

I. Inhaltsfreiheit als „evolutive Freiheit“ im Recht der Lebenden

II. Das so genannte Behindertentestament als Ausdruck „evolutiver Freiheit“

1. Entwicklungsgeschichte und kautelarjuristische Gestaltung eines besonderen Regelungsanliegens

2. Das so genannte Behindertentestament als typengemischtes Rechtsgeschäft

§ 12 Gestaltungsfreiheit als Strukturelement lebzeitiger und erbrechtlicher Privatautonomie

A. Die Organisation von Gestaltung und Geltung im Recht der Lebenden

I. Geltung durch Bindung: Das Larenz’sche Konzept der Geltungserklärung und seine Friktionen im Recht der Lebenden

II. Geltung durch Wirksamkeit: Spielarten und Kritik eines normativen Geltungsverständnisses

B. Die Organisation von Gestaltung und Geltung im Recht der Verfügungen von Todes wegen

I. Die Verengung privatautonom und normativ akzentuierter Bindungstheorien auf das Recht der Lebenden (Larenz, Hepting)

II. Ein lebzeitiges Bindungsmodell in erbrechtlicher Verkleidung: Abgestufte Bindung bei Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten (S. Loritz)

III. Testierfreiheit als unverbindliche Ausprägung der Privatautonomie113

1. Zur These vom mangelnden Vertrauensschutz im gewillkürten Erbrecht

a. Lebzeitige Vorprägungen und dogmatische Fehlschlüsse

b. Arten und Anwendungsfelder von spezifisch erbrechtlichem Vertrauen im Vergleich zum Recht der Lebenden

aa. Primärvertrauen des Erben in den Fortbestand seiner Rechtsposition

bb. Auswirkungen des Primärvertrauens im Recht der Auslegung und Anfechtung von erbrechtlichen Willenserklärungen

(1) Auslegung.

(2) Anfechtung.

cc. Sekundärvertrauen des Erben als Anknüpfungspunkt für eine so genannte culpa in testando des Erblasser

2. Kompensation der Unverbindlichkeit der Testierfreiheit mit lebzeitigen Mitteln

a. Zur qualifizierten Verfügungsunterlassungsabrede als tertium zwischen lebzeitigem und erbrechtlichem Rechtsgeschäft

b. Die so genannte materielle Verfügung von Todes wegen als rechtspolitisch überholtes Konzept

c. Die rechtskonstruktive Unstimmigkeit der so genannten materiellen Verfügung von Todes wegen

aa. Das Valutaverhältnis beim Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall

bb. Die postmortale Vollmacht

cc. Die so genannte qualifizierte Verfügungsunterlassungsabrede

IV. Inkompatibilität von bindungsbezogener Vertragsfreiheit und bindungsloser Testierfreiheit

1. Das Beispiel „übergreifender“ Konversion von erbrechtlichen und lebzeitigen Rechtsgeschäften

2. §§ 2302, 2301 BGB als gegenläufige Konzepte

V. Entkopplung der Seins- von der Wirkebene privatautonomer Rechtsgestaltung im Erbrecht

1. Problematische Anleihen beim lebzeitigen Leitbild: Testieren als Vorbereitungs- oder Dauerhandlung

2. Zur Gültigkeit als vorgelagertem normativen Maßstab im gewillkürten Erbrecht

3. Der Zeitpunkt der Sittenwidrigkeitsprüfung im Kontext rechtswirkungsrechtlichen Denkens

a. Gesinnungskontrolle im Errichtungszeitpunkt

b. Das objektive Modell von „Akt“ und „Regelung“ (Flume) – Erbrechtliches Entfaltungspotenzial und lebzeitige Vorprägungen

§ 13 Zusammenfassung des Dritten Teils und Schlussbetrachtung

A. Emanzipationsbedarf: Lebzeitige Vorprägungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs

B. Konsolidierungsstrategie: Entfaltung der Strukturprinzipien privatautonomen Handelns von Todes wegen

Literaturverzeichnis

Sachverzeichnis