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Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

A. Problemstellung

I. Funktion und Bedeutung von „Selbsthilfemechanismen“ im Rechtsstaat

1. Nationale Regelungen als Kostenfaktor für grenzüberschreitende Transaktionen

2. Private Selbstregulierung als Ausweg

3. Private Rechtsdurchsetzung als Folgeproblem

4. Reaktionen des Rechts

II. Systematisierung der Selbsthilfekonstellationen

1. Anknüpfungspunkt der Selbsthilfebefugnis

2. Verhältnis von staatlicher und privater Rechtsdurchsetzung

3. Reaktion des Rechts auf Selbsthilfehandlungen

III. Der Schutzbereich von Selbsthilferechten

1. Absolute Rechte als untauglicher Anknüpfungspunkt

2. Tatsächliche Eingriffsmöglichkeiten als Anknüpfungspunkt

3. Relative Rechte als beschränkende Wertungsstufe

B. Ziel und Methodik

§ 1 Subsidiäre Selbsthilfe

A. Die erlaubte Selbsthilfe im Sinne von § 229 BGB

I. „Selbst“-Hilfe – Handlung im eigenen Interesse oder Ausgrenzung staatlicher Unterstützungshandlungen?

a) Gesetzliche Regelungen der Fremdhilfe

aa) Übertragung von Selbsthilfebefugnissen aufgrund von § 34a Abs. 5 GewO

bb) Rechtsdienstleistungsgesetz als Indiz für Fremdhilfeverbot?

b) Einzelfälle zulässiger Fremdhilfe

aa) Juristische Personen/Personengesellschaften

bb) Geschäftsunfähige

cc) Unterstützungshandlungen

dd) Rechtsgeschäftliche Anknüpfung?

ee) Berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag?

ff) Berücksichtigung überindividueller Aspekte – Fremdhilfe als Staatshilfe?

gg) Zwischenergebnis

c) Ökonomische Betrachtung

aa) Staatliche Anspruchssicherung und -durchsetzung

bb) Gründe für die restriktive Zulassung von Selbsthilfe

cc) Besonderheiten der Fremdhilfe

d) Maßgeblichkeit des Willens des Anspruchsinhabers

aa) Abgrenzung von verwandten Konstruktionen

(1) Nicht: Verzicht und ähnliche Konstellationen

(2) Nicht: Fremdhilfewille und Motiv

(3) Nicht: Analogie zu § 683 S. 1 BGB

(4) Nicht: Einwilligung

(5) Beispiel

bb) Dem Fremdhelfer bekannter Wille

cc) Nicht erklärter Wille

dd) Erklärter, aber dem Fremdhelfer nicht bekannter bzw. missverstandener Wille

(1) Vergleichbare Problematik in verwandten Konstellationen

(2) Objektiver Sorgfaltsmaßstab

(3) Bedenken gegen eine Anknüpfung an den objektiv erkennbaren Willen

(a) Unterlaufen der Haftung nach § 231 BGB

(b) Ungleichbehandlung zu Fällen unerkennbaren Anspruchsuntergangs

e) Ergebnis

II. Selbst-„Hilfe“ – Abwendung von Gefahren für die Verwirklichung eines Anspruchs als Zweck

1. Die „Verwirklichung“ eines Anspruchs

a) Verwirklichung des Anspruchs im Wege der freiwilligen Erfüllung durch den Schuldner

aa) Bedrohungen durch äußere Einflüsse

bb) Bedrohungen durch Dritte

b) Gefährdung der staatlichen Durchsetzung gegen den Willen des Schuldners

c) Verwirklichung des Anspruchs durch den Gläubiger selbst („Selbsterfüllung“)

aa) Befriedigung von Zahlungsansprüchen im Wege der Aufrechnung

bb) Befriedigung von Gattungsschulden durch Deckungs-geschäfte; Selbstvornahme von geschuldeten Handlungen und Vornahme solcher Handlungen durch Dritte

2. Der zu verwirklichende „Anspruch“

a) Potentielle prozessuale Durchsetzbarkeit als Einschränkung

b) Berücksichtigung von Einreden, insbesondere Verjährung; Anfechtbarkeit und Widerrufsrechte

c) Unterlassungsansprüche aus absoluten Rechten

3. „Gefährdung“ der Verwirklichung eines Anspruchs

a) Gefährdungslage

b) Prognoserisiko

III. Das Handeln „zum Zwecke“ der Selbsthilfe – der Selbsthilfewille

1. Subjektive Anknüpfung?

a) Objektive Anknüpfung als Konsequenz des zivilrechtlichen Haftungssystems?

b) Grenzen des Schutzes relativer Rechte

c) Unbestimmtheit des objektiven Zwecks

d) Fahrlässige Selbsthilfe

2. Anforderungen

a) Wille zur Sicherung eines Anspruchs

b) Unterordnung unter staatliche Durchsetzung?

c) Tatsachenkenntnis

d) Fremdhilfe

3. Natürlicher Wille

IV. Subsidiarität

1. Nichtverfügbarkeit obrigkeitlicher Hilfe

a) Abgrenzung zur Erforderlichkeit; Verweis auf Sekundäransprüche

b) Scheitern obrigkeitlicher Hilfe

c) Unzumutbarkeit obrigkeitlicher Hilfe?

2. Erfordernis „sofortigen“ Tätigwerdens

3. Erforderlichkeit der Handlung

a) Auswahl des Objekts der Selbsthilfe

b) Vorläufigkeit

c) Befriedigungsselbsthilfe

V. Weitere Beschränkungen der Selbsthilfe

1. Zulässige Selbsthilfehandlungen

a) „Numerus Clausus“ des § 229 BGB?

b) Einwirkung auf relative Rechte

c) Handlungen in Bezug auf sonstige Rechte und Rechtsgüter

aa) Einstellung von Leistungen als verbotene Eigenmacht?

bb) Eingriffe in elektronisch gespeicherte Informationen (Daten)

cc) Eingriffe in Immaterialgüterrechte

(1) Zwangslizenzeinwand im Patentverletzungsverfahren

(2) Eingriff in Urheberrechte

dd) Psychischer Zwang

(1) Reputationsschädigende Verhaltensweisen („Anprangern“)

(2) Drohung mit der Einleitung staatlicher Maßnahmen

(3) Verhältnis der Drohung zur Umsetzung von Zwangsmaßnahmen

2. Übertragung der Schranken staatlicher Rechtsdurchsetzung?

a) Güterabwägung (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)

b) Pfändungsverbote

c) Einwirkung auf schuldnerfremde Sachen

aa) Keine Analogie zu § 808 ZPO

bb) Verlust des unmittelbaren Besitzes als Eingriff in Rechte des Drittberechtigten

cc) Ausnahmsweise Duldungspflichten

d) Sicherung/Erfüllung von Auskunftsansprüchen

e) Räumung von Wohnungen

B. Kostenerstattung für Selbsthilfemaßnahmen

I. Schadensersatzanspruch

1. Verzögerungsschaden (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB)

2. Analogie zu § 231 BGB?

II. Geschäftsführung ohne Auftrag?

III. Nichtleistungskondiktion – Ersatz ersparter Aufwendungen; insbesondere Erfüllung durch den Gläubiger selbst („Selbstvornahme“)

IV. Analogie zu prozessualen Kostenerstattungsansprüchen?

V. Anspruch sui generis

VI. Ergebnis

C. Haftung bei Überschreitung der Befugnisse und irrtümlicher Selbsthilfe

I. Rechtsgrund

II. Rechtsnatur

1. Anwendbarkeit auf Notwehr (§ 227 BGB)

2. Anwendbarkeit auf Aggressivnotstand (§ 904 S. 2 BGB)

3. Verfassungsrechtliche Grenzen

III. Tatbestand

1. Selbsthilfehandlung, insb. Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts

2. Rechtswidrigkeit

a) Fehlen einer Selbsthilfelage

b) Unzulässige Selbsthilfehandlung

c) Berücksichtigung anderer Rechtfertigungsgründe

3. Verschulden

a) Unbeachtlichkeit von Irrtümern auf Rechtswidrigkeitsebene

b) Haftung Deliktsunfähiger?

IV. Rechtsfolge

1. Anwendbarkeit des allgemeinen Schadensrechts

2. Haftungsausfüllende Kausalität

3. Mitverschulden

V. Verhaltenssteuernde Wirkung

1. Interessenabwägung

2. Fehlende Abschreckung bei Fehlen eines Schadens

3. Risiko von Gegenwehr, möglicherweise fehlende Ersatzpflicht für erlittene Schäden

4. Auswirkungen auf Fremdhelfer

D. Subsidiarität als Erfordernis jeglicher privaten Eingriffsbefugnis?

I. Fehlende Subsidiarität bei leichter Kompensation und hohem Administrativaufwand

II. Private Pfandrechte als Ausnahme?

III. Subsidiarität bei Notwehr und Notstand (sowie Besitzwehr und Besitzkehr)

1. Subsidiarität als Teil geschriebener Tatbestandsmerkmale

a) Zeitliche Grenzen

b) Erforderlichkeit

2. Subsidiarität aufgrund eines Über-/Unterordnungsverhältnisses des Rechtfertigungsgründe?

a) § 229 BGB als Grundtatbestand der Rechtfertigungsgründe?

b) Widersprüchliches Verhalten als gemeinsamer Ansatzpunkt?

3. Subsidiarität als allgemeiner (ungeschriebener) Grundsatz?

IV. Ergebnis

E. Zusammenfassung

§ 2 Alternative Selbsthilfe

A. Schutz von Geheimnissen

I. Rechtlicher Rahmen

1. Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

2. Schutz von Privatgeheimnissen

a) Regelungen zum Geheimnisschutz

b) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die „Sphärentheorie“

c) Abgrenzung der beiden Schutzmechanismen

aa) Historischer und rechtssystematischer Hintergrund

(1) Schutz gegen den Staat und Schutz gegenüber Privaten

(2) Grenzen des Schutzes und Disponibilität

(3) Die Geheimsphäre als Kernbereich des Selbstdaten-schutzes

bb) Ökonomischer Hintergrund

cc) Schutz öffentlicher Informationen?

(1) Das Recht am eigenen Bild

(2) Google StreetView

(a) Recht am eigenen Bild

(b) Schutz der abgebildeten Gebäude, Fahrzeuge und sonstiger Sachen?

(c) Wertung der urheberrechtlichen Panoramafreiheit

(d) Eigentumsrechte, „Eigentümerpersönlichkeitsrecht“

(e) Datenschutz

(f) Ergebnis

(3) Beschäftigtendatenschutz und soziale Netzwerke

3. Einheitlicher Geheimnisbegriff

II. Geheimnisschutz als Selbsthilfe

1. Das „Geheimnis“ als Gegenstand des Schutzes

a) Unternehmensbezug und wirtschaftlicher Wert

b) Fehlende Offenkundigkeit

c) Geheimhaltungsbemühungen und Geheimhaltungsinteresse

aa) Unter- statt Übermaßgebot

(1) Schutzbemühungen in Bezug auf Geheimnisträger

(2) Schutzbemühungen gegenüber Verhalten Dritter

(3) Überwindungsaufwand als Maßstab

bb) Sonderbehandlung in staatlichen Verfahren

2. Schutzumfang des Geheimnisschutzes

a) Ökonomische Betrachtung

b) Verbotene und erlaubte Erlangung des Geheimnisses

c) Insbesondere: Reverse Engineering

aa) Unterschiedliche Beurteilung in Deutschland und den USA

bb) Sonderregelungen als Indiz?

cc) Ökonomische Aspekte

dd) Wettbewerb als Schutzziel

d) Insbesondere: Nachvertragliche Geheimhaltungspflicht und Wettbewerbsverbote

III. Rechtsnatur des Geheimnisschutzes

1. Verhältnis zu den Immaterialgüterrechten

a) Grundzüge

aa) Google-Suchalgorithmus

bb) Coca Cola und ähnliche Geheimrezepte im Nahrungs-/ Getränkebereich

cc) Schnittstelleninformationen im Softwarebereich

b) Vorzüge des Patentschutzes als staatliche Schutzalternative

c) Vorzüge des Geheimnisschutzes als private Schutzalternative

2. Übergang vom Geheimnis- zum Patentschutz

3. Sonderbehandlung patentfähiger Geschäftsgeheimnisse?

4. Geschäftsgeheimnisse als staatlich absolut zu schützendes Rechtsgut?

a) Das Geheimnis als Vermögensgegenstand

b) Zuordnung

c) Ausschlussrecht?

IV. Zwischenergebnis

B. Rechtsmissbrauch und rechtsfreie Räume

I. Rechtsfreie Räume und staatliche Zurückhaltung

II. Rechtsmissbrauch und Rechtsschutzverweigerung

III. Ökonomische Betrachtung

C. Defensive Selbsthilfe und Erfüllung ohne Eingriff

I. Eingriffslose Befriedigung des Gläubigerinteresses

1. Freiwillige Erfüllung durch den Schuldner

2. Schutzmaßnahmen des Gläubigers ohne Drittwirkung

3. Abgrenzung von Rechtssphären

II. Staatlicher und privater Rechtsschutz

1. Materiellrechtliche Aspekte

2. Prozessrechtliche Aspekte

III. Selbstdurchsetzung im Internet

D. Zusammenfassung

§ 3 Kumulative Selbsthilfe

A. Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung und Geschäftsführung ohne Auftrag

I. Gegenüberstellung zu § 229 BGB als Ausgangspunkt

1. Erweiterung der Selbsthilfevoraussetzungen zugunsten des Gläubigers

a) Vorweggenommene Einwilligung und verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB)

b) Unwirksamkeit von Selbsthilfe erweiternden Klauseln

c) Haftung für Maßnahmen aufgrund unwirksamer vertraglicher Selbsthilferegelungen

d) Konsequenzen und Grenzen

2. Erweiterung der zulässigen Folgen der Selbsthilfe zugunsten des Gläubigers

3. Beschränkung der Selbsthilfebefugnisse gegenüber § 229 BGB

II. Die Einwilligung im Allgemeinen

1. Einwilligungsfähige Rechtsgüter

2. Einwilligungserklärung

3. Widerruflichkeit

III. Verwandte Konstellationen

1. Handeln auf eigene Gefahr, Mitverschulden (§ 254 BGB)

2. Berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) als subsidiäre Selbsthilfe

B. Notwehr, Besitzwehr und Besitzkehr

I. Allgemeines

1. Handlungen Dritter

a) Nothilfe

b) Besitzschutz

2. Endgültige Folgen der Notwehrhandlung

3. Schranken

II. Die geschützten Angriffsziele

1. Leben, Körper, Gesundheit und Freiheit

2. Verkörperte Vermögenswerte und tatsächliche Sachherrschaft

a) Eigentum und berechtigter Besitz

b) Der Schutz des nicht berechtigten Besitzers

aa) Friedensfunktion des Besitzes

bb) Kollision von Eigentums- und Besitzschutz

cc) Befriedungsfunktion und vernetzte Produkte

(1) Anfängliche und nachträgliche faktische Nutzungsbeschränkungen

(2) Externe Dienstleistungen

(3) Besitz- und Eigentumsschutz bei Produkten mit Hintertür

(4) Software as a Service; automatische Sperrfunktionalität

c) Das Hausrecht

aa) Hausverbote und ihre Schranken

(1) Grundsätzlich unbeschränktes Ausschließungsrecht

(2) Grundrechtsrelevanter Zugang bei „öffentlichen Räumen“

(3) Vertragsbindung und widersprüchliches Verhalten

bb) Besitzschutz und Durchsetzung unwirksamer Hausverbote

3. Ehre, Persönlichkeitsrechte und verwandte Rechtsgüter

C. Technische Schutzmaßnahmen und Einschränkungen tatsächlicher Sachherrschaft

I. Der Ausgleich zwischen Sachenrecht und Immaterialgüterrecht

1. Totalität des Eigentums und Vielfalt der Immaterialgüterrechte

a) Vervielfältigung, öffentliche Wiedergabe und andere Nutzungsbeschränkungen

b) Das Verbreitungsrecht als Einschränkung der Verfügungsbefugnis

2. Wiederherstellung der Verkehrsfähigkeit durch Erschöpfung

a) Rechtfertigung des Erschöpfungsgrundsatzes

b) Umfang der Erschöpfung

aa) Drittwirkung von Beschränkungen

(1) Beschränkungen gegenüber dem Ersterwerber und deren Drittwirkung

(2) Verbreitungsrecht und Veröffentlichungsrecht (§ 12 UrhG)

bb) Räumliche Reichweite der Erschöpfung

(1) Gemeinschaftsweite Erschöpfung

(2) Internationale Erschöpfung und die Begründung des US Supreme Court

(3) Örtliche Beschränkungen bei der Erstveräußerung

cc) Inhaltliche Beschränkungen des Erschöpfungsrechts

(1) Beschränkte Drittwirkung

(2) Auf bestimmten Zweck beschränkte Veräußerung

c) Erschöpfung im digitalen Umfeld; notwendige Vervielfältigungen

3. Unterlizenzen

II. Technische Schutzmaßnahmen und die Verdinglichung von Schutzrechten

1. Zugangskontrolldiensteschutzgesetz und §§ 95a ff. UrhG

a) Schutz technischer Maßnahmen vor Umgehung (§ 95a Abs. 1 UrhG)

aa) Akzessorietät zum urheberrechtlichen Schutz

(1) Reichweite des zulässigen technischen Schutzes

(2) Nutzung tatsächlicher Schutztechnologien zugunsten rechtlich ungeschützter Inhalte

bb) „Umgehung“ als verbotene Verhaltensweise

cc) Verhältnis zum Softwareschutz (§ 69 Abs. 5 UrhG)

b) Vorfeldschutz

aa) Verbot bestimmter Vorbereitungshandlungen (§ 95a Abs. 3 UrhG)

(1) Akzessorietät zur Umgehung

(2) Dual Use

bb) Mittel zur Umgehung technischer Programmschutz-mechanismen (§ 69f Abs. 2 UrhG)

c) Flankenschutz für Zugangskontrollen (§ 3 ZKDSG)

aa) Schutzumfang und Wirkung

bb) Verhältnis zum urheberrechtliche Schutz sowie zu § 95a UrhG

cc) Bewertung

2. §§ 202a-202c StGB

a) Strafbewährter Schutz vor Umgehung (§ 202a StGB)

aa) Vom Schutz der Daten zum Schutz des Zugangshindernisses

bb) Die „besondere“ Sicherung

cc) Der geschützte Rechtsgutsträger

dd) Zwischenergebnis

b) Schutz von „nichtöffentlichen“ Datenübermittlungen (§ 202b StGB)

c) Strafbarkeit von Vorfeldmaßnahmen (§ 202c StGB)

aa) Allgemeine Voraussetzungen

bb) Noch einmal: Dual Use

cc) Bewertung

3. Korrekturmöglichkeiten

a) Vorfeldschutz als Durchsetzungsinstrument

b) Begrenzte Zulassung von Umgehungsmitteln

c) Wettbewerbsrechtliche Erwägungen

d) Ergebnis

III. Fehlende Konsequenzen im Schuld- und Sachenrecht

1. Tatsächliche Sachherrschaft

2. Übereignung

3. Gefahrübergang und Verjährung

D. Zusammenfassung

Zusammenfassung und Ausblick

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis